文：上海君倫律師事務所
在上篇中《中國大陸商業秘密之司法鑒定初印象（上）》，對商業秘密司法鑒定是什麼、何時需要商業秘密司法鑒定及其具體步驟進行了介紹。本篇將對商業秘密司法鑒定如何開展進行更深入的解讀。
♦商業秘密司法鑒定都鑒定些什麼？
（一）鑒定對象
很多人會認為，既然叫“商業秘密司法鑒定”，那麼它必然是對“某資訊是否構成商業秘密”進行鑒定，其實不然。法律早對商業秘密案件的技術鑒定作了原則性的規定，即商業秘密的司法鑒定只能針對專業技術事實，而是否構成商業秘密、是否侵權等內容不屬於鑒定範圍（註1）。
儘管理論上，商業秘密三要件（秘密性、價值性、管理性）都可以通過司法鑒定來解決。但事實上，由於價值性和管理性可以通過證據審查和法律推理的方式得以解決，司法實踐中一般不會把涉及價值性和管理性的問題委託鑒定機關鑒定。
因此，在商業秘密鑒定中，只有秘密性要件才有可能啟動司法鑒定程式。司法鑒定真正能夠鑒定的是所涉資訊是否為公眾所知悉，被告獲得、披露、使用的資訊與原告持有的資訊是否相同或者實質相同等專業技術問題委託鑒定。
（二）鑒定依據
秘密性即資訊“不為公眾所知悉”，根據司法解釋，是指涉案資訊“不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”（註2）。如何理解這句話呢？
1.什麼是“公眾”？
商業秘密領域裡的“公眾”，並不是普通意義上的公民大眾，而僅指涉案資訊“所屬領域的相關人員”，即應當是與特定資訊的所有人或者使用人具有競爭關係領域的人員。
2.如何理解“知悉”？
| “知悉” ≠ 泛泛的瞭解 | 知悉必須是掌握該資訊的實質和核心內容。 |
| “知悉” ≠ 實際上已經瞭解和掌握 | 知悉只要相關公眾有足以瞭解和掌握客觀條件即可。例如，涉案資訊在出版物上被公開發表，此時雖然相關公眾尚未實際瞭解和掌握，其存在“足以”使相關公眾獲得該資訊的實質內容的條件，因此，亦構成該技術資訊“為相關公眾所知悉”。 |
| “知悉”包含“普遍知悉” | 商業秘密具有秘密性但不具有獨佔性，例如不同地區的不同企業同時掌握同一技術，但這並不必然代表該技術資訊已經不再具有秘密性。商業秘密的秘密性並不要求除權利人以外無人知道，也沒有對“知悉”人數有明確的數量限制，“普遍知悉”是一個相對的、比較的概念，如所屬領域相關人員大多數都瞭解和掌握該技術資訊或者大多數人都認為該技術資訊的獲得不需要太多的創造性投入，該資訊就應當被認為不屬於“不為所屬技術領域的相關公眾所普遍知悉”，即該資訊應當不具有秘密性。 |
| “知悉”包含“容易獲得” | 該資訊的載體以及內容本身，應當不存在理解上的歧義，並且記載該資訊的載體是被相關公眾“容易獲得”的，則其不再具有秘密性。同時，如果該資訊的所有人或者使用人沒有採取“合理”的保密措施，則無論該資訊實際上是否已經被相關公眾獲得，都不能獲得商業秘密保護。此外，如“該資訊為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例”，“該資訊僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場後相關公眾通過觀察產品即可直接獲得”，“該資訊無需付出一定的代價而容易獲得”等情形的技術均不具有秘密性。 |
可見，涉案資訊是否為“所屬領域的相關公眾普遍知悉”，不能通過法律推理或者審判經驗的確信解決，只有“所屬領域相關公眾”以內的專家有能力評判。
（三）鑒定技術標準
通常情況下，實施司法鑒定應當依下列順序遵守和採用該專業領域的技術標準、技術規範和技術方法：
1.國家標準;
2.行業標準和技術規範;
3.該專業領域多數專家認可的技術方法。
而在商業秘密司法鑒定中，還有以下三項標準需特別注意：
| 時間標準 | 我們應當明確，鑒定時判斷是否“秘密性”的時間，應以糾紛發生時為標準，而非委託鑒定時或訴訟時。 |
| “同一”標準 | 上文提到，司法鑒定真正鑒定的是涉案資訊是否為公眾所知悉，被告獲得、披露、使用的資訊與原告持有的資訊是否相同或者實質相同。此處的“相同或實質相同”，其實就是“同一性”鑒定。但此處的“同一”並不是指完全的“一模一樣”，事實上現實中完全“一模一樣”的案例還是很少的。一般而言，以下這幾種情況，我們也可以認為其具備實質“同一性”：
（1）雖個別部件位置變化，但無實質改進； （2）部分部件外表不同，但具有相同功能、作用和效果； （3）對原資訊中不必要的內容進行了省略與修改； （4）雖然變化、分解或整合了部分內容特徵，但實質目的和效果與原資訊一致。 |
| 同行經驗標準
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以同行業一般技術人員的經驗為標準。簡單來說，就是鑒定人應將自己置於該領域普通技術人員的位置上，設想憑藉自身的知識、經驗，是否會認為二者存在顯而易見的相似，如答案是肯定的，則可以認為二者具有實質“同一性”。 |
| 案 例
被告C某等5人均曾是某科技公司（A公司）的員工。2009年5月期間，被告C某與他人策劃成立同類公司（B公司），生產與原公司相類似的停車場管理設備等產品。期間C某以技術入股為條件，先後誘使另外4人從A公司辭職加入B公司。5名被告在開發停車場管理系統的過程中，非法使用了A公司的管理軟體與硬體程式的非公知資訊並進行銷售。法院經審理並委託司法鑒定，發現B公司使用的辦公電腦硬碟上有與A公司技術秘密相同、實質相同的程式檔、函數或原始程式碼，此外硬碟上發現有帶有A公司特徵字元的檔，B公司的停車場管理系統產品和A公司的停車場管理系統產品 115 項功能中，89 項功能相同，2 項功能實質相同，24 項功能不同。同時鑒定證明，該技術資訊已應用到B公司的停車場管理系統產品中。 綜合上述鑒定意見及其他事實證據，足以認定5名被告在研發B公司的停車場管理系統過程中侵犯了A公司的商業秘密，給權利人造成特別嚴重後果，其行為已構成侵犯商業秘密罪。 |
本篇介紹了在實踐中商業秘密司法鑒定是如何開展的，下篇將對司法鑒定中應當注意的事項予以進一步分析。
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註1：
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十八條：“人民法院審理侵犯商業秘密案件時，可以就所涉資訊是否為公眾所知悉，被告獲得、披露、使用的資訊與原告持有的資訊是否相同或者實質相同等專業技術問題委託鑒定。原告的資訊是否構成商業秘密以及被控行為是否構成侵權不屬專業技術鑒定範圍。”
註2：
最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條：“有關資訊不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的‘不為公眾所知悉’。”
