文：上海君倫律師事務所
註冊商標申請人在申請商標註冊（“新商標”）時，同類核定商品/服務上存在已經註冊的近似商標（“在先障礙商標”）是商標申請被駁回的常見原因，在此情況下，對已經註冊的近似商標申請“撤三”，也是消除申請障礙的常用手段。但實踐中採取“撤三”措施時，經常發生這種情況：申請人辛辛苦苦撤銷了在先障礙商標後，申請新商標時卻發現新商標或者與新商標近似的其他商標已經被別人搶先申請註冊，申請人辛苦一場竟為他人做了嫁衣，自己的商標依然無法註冊。
本文將結合商標註冊申請的實踐，分析如何有效利用“撤三”措施，為自己的商標註冊消除障礙，以及如何有效防止自己的注冊商標被申請“撤三”。
一、如何有效申請“撤三”並申請商標註冊？
《商標法》第四十九條 第二款
注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。商標局應當自收到申請之日起九個月內做出決定。有特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批准，可以延長三個月。
“撤三”是指撤銷註冊沒有正當理由連續三年不使用的注冊商標，若申請人擬申請註冊的新商標有在先障礙商標，申請人可以初步核查在先障礙商標是否已經註冊三年，是否連續三年未使用。在初步判斷在先障礙商標符合“撤三”條件的情況下，即可以對該在先障礙商標申請撤銷。
按照通常的思維，我們應該是在在先障礙商標“撤三”成功後，重新提交新商標的註冊申請，但這樣做的風險在於，“撤三”成功與重新提交申請，短短幾天，若被“有心”之人鑽了空子，被他人捷足先登，搶先提交了新商標或類似商標的註冊申請，則將出現開篇提到的情形。為防止對在先障礙商標的“撤三”成了“前人栽樹、後人乘涼”，根據實務經驗，我們建議，申請人可以在申請“撤三”的同時甚至在申請“撤三”之前提交新商標的註冊申請。當然，在此情況下，由於商標申請的審理時間比“撤三”的時間短，因此新商標的註冊申請大概率會被駁回。但在駁回後，申請人可以再向商標局申請駁回複審，駁回複審通常需要6-8個月的時間，“撤三”的裁定結果一般會早於駁回複審結果，因此，新商標可以在駁回複審後通過商標註冊申請的初步審查。如“撤三”的審查結果還未作出，申請人也可以書面請求中止審理駁回複審，以等待“撤三”的審理結果。
二、如何避免注冊商標被提起“撤三”？
其實，“撤三”不僅是消除自己注冊商標申請障礙的利劍，既然可以申請撤銷他人的注冊商標，那麼自己的注冊商標也可能被他人申請撤銷，並非獲得商標註冊後就高枕無憂了。
根據《商標法》的規定，任何單位或者個人都可以向商標局申請“撤三”。提出“撤三”申請不需要證明與注冊商標有利害關係，申請人只需提出“撤三”申請，舉證責任在被申請“撤三”的一方。因此，“撤三”申請的成本和門檻很低，也導致實踐中，存在大量“撤三”申請人通過惡意提起“撤三”牟利的現象。因此，申請人獲得商標註冊後若不加以使用，注冊商標也可能被“撤三”。
（一） 積極使用，留存使用證據
1.《商標法》第四條
自然人、法人或者其他組織在生產經營活動中，對其商品或者服務需要取得商標專用權的，應當向商標局申請商標註冊。不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回。
《商標法》保護的注冊商標是以使用為目的的，因此，避免注冊商標被撤銷，權利人首先要積極使用。同時，為應對日後注冊商標被申請“撤三”答辯的需要，注冊商標的使用要留下證據。實踐中，很多注冊商標權利人在使用注冊商標的過程中，未注意留存注冊商標在核定商品/服務上使用的證據，在被提起“撤三”時，無法提供證據或無法提供有效的使用證據，導致注冊商標被商標局認定為商標未使用或僅進行了象徵性使用，進而被撤銷。
2. 《商標法》第四十八條
本法所稱商標的使用，是指將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。
為避免注冊商標被申請撤銷時舉證不能的情況發生，我們建議權利人在使用商標的過程中注意以下幾點：
在採購合同、供貨單、發票、商品進出口檢疫證明、報關單等體現交易的商品、交易時的檔中體現注冊商標，並注意留存；
通過廣播、電視、雜誌、報紙及看板等方式進行商品宣傳時，使用注冊商標，並注意留存廣告合同、發票、廣告內容，廣告展出的證明；
在展覽中展出商品並盡可能的體現注冊商標，注意留存展出資訊、展位元圖片、展位元商品圖片；
許可他人使用注冊商標，注意留存許可合同、發票等能夠證明注冊商標許可的證據，還要留存被許可人實際使用注冊商標的證據。
（二） 積極答辯，充分、有效舉證
實踐中，權利人雖然實際使用注冊商標，但無法提供有效的使用證據導致注冊商標被撤銷的情況比比皆是。注冊商標被提起“撤三”後，商標局在收到“商標撤三申請”後，會向商標權利人下發《關於提供注冊商標使用證據的通知》，通知權利人在收到通知後的2個月內提供在核定使用商品上的使用證據或不使用的正當理由。
因此，權利人應當積極答辯，提供符合商標局對“使用”認定標準的證據，防止商標被“撤三”。
三、提交商標使用證據應注意哪些事項？
（一）注意證據形成的時間
權利人應提供自“撤三”申請人申請撤銷該注冊商標之日起，向前追溯三年內，在核定商品/服務類別上使用注冊商標的證據。如申請人在2021年11月11日提起“撤三”申請，權利人應提交2018年11月11日至2021年11月10日期間，在核定商品/服務上使用注冊商標的證據。
（二）證據的形式要求與實質要求
在形式上，證據應當體現注冊商標的標識、商品/服務類別、使用人、使用時間、地點。在實質上，證據能夠證明注冊商標在商品/服務流通過程中有進行實際使用，僅以維持商標註冊為目的的象徵性使用行為不能構成商標法意義上的使用。
注冊商標的“撤三”是商標保護的“雙刃劍”，可以成為助力己方注冊商標申請的利器，也可能成為他人攻擊自己的注冊商標的匕首，對於有商業價值和使用需求的商標，儘早註冊、真實使用才能不被“亂箭所傷”。
