文：上海君倫律師事務所
目前大陸建設工程分包中仍然存在一系列法律問題，在司法實踐中，總承包商與分包商簽訂分包合同時，總承包商為追求自身利益，往往將總承包合同中的相關要求以及風險轉嫁至分包合同中，如工期、技術指標、違約責任等。在這些條款中，最易導致爭議的莫過於有關支付的“背靠背”條款。本文對“背靠背”條款的定義和性質展開剖析，並結合相關法律規定和審判案例進行研究，分析司法實踐對於“背靠背”條款效力和適用條件的認定，提示分包商如何在簽署“背靠背”條款時保障自身利益，並對分包商和總包商分別進行風險提示。
壹、案情概要
【中國建築一局（集團）有限公司、瀋陽祺越市政工程有限公司建設工程施工合同糾紛案(2020)最高法民終106號】
2013年，發包人瀋陽大東城市開發建設投資有限公司與總承包人中國建築一局（集團）有限公司簽訂《施工總承包合同》，後中建一局將部分工程分包給瀋陽祺越市政工程有限公司，雙方簽訂了《分包合同》，其中約定“若因建設單位（發包人）不能按時支付給承包人工程款而導致承包人未按照合同約定時間向分包人支付工程款時，不視為承包人違約”，實際是以大東建設付款為前提條件的“背靠背”條款。後中建一局長期未付款，祺越公司提起訴訟。
貳、爭 點
關於“背靠背”付款條件，是否已經成就，中建一局是否有付款義務？
判決概要
法院認為，根據權利義務對等原則和誠實信用原則，作為總包方負有積極向發包方主張工程款的義務，以確保其與分包方的“背靠背”支付條款得以履行。特別是在分包方已通過訴訟向總包方主張工程款的情況下，可以視為分包方已向總包方提出請款申請，總包方僅僅因為與分包方就部分結算事項存在爭議，即怠于向發包方請款，特別是在分包方提起訴訟後對此仍持消極態度，其行為有失妥當，也系對合同附隨義務之違反。故中建一局關於“背靠背”條件未成就、中建一局不負有支付義務的主張，理據不足。
一、“背靠背”條款的概念和背景
工程分包系指建築工程的總承包商依法將自己所承包的在建工程中一部分（非主體部分）承包給其他建築公司的行為，是相對於總承包而言存在的概念，發生在總承包商與發包人簽訂總承包合同以後。總承包商依法發包給具有相應資質的承包企業，該承包企業以自己的名義進行對在建工程的施工活動，對自己所為的分包工程與總承包商共同承擔連帶責任。大陸的建築工程市場是不折不扣的買方市場，在建築工程實踐中，發包人欠付工程款一直是總承包商不得不面對的商業風險，而在分包合同中設置“背靠背”條款，是總承包商轉嫁發包人支付不能的風險的有效途徑。
“背靠背”條款並非是一個法定的概念，實為行業內的慣常說法，在建築工程分包合同中屢見不鮮，不僅存在于總承包商與分包商的分包合同中，在分包商的再分包合同中也可能存在。通常是指當事人雙方在合同中約定付款方的付款時間、付款金額、付款方式等以收到協力廠商支付的相關款項為條件，最常見的約定便是：只有總承包商收到發包人支付工程款後，才有義務向旗下的分包商支付分包工程款。此類約定被形象地譯為“背靠背”條款，可以使得總承包商有效降低自己的資金風險，實現與分包商風險共擔甚至是轉移風險。
二、“背靠背”條款的表現形式
由於“背靠背”條款並未有一個明確的定義，在實踐中的表達方式也五花八門，筆者簡單歸納總結常見的幾種“背靠背”條款的約定方式：
1、約定發包人向總承包人付款是總承包人向分包人付款的條件，或者分包價款的支付以發包人付款為前提，是“背靠背”條款最常見的表現形式，也是“背靠背”條款常被稱為“業主支付為前提”條款的原因，後文主要也將圍繞此種形式的條款展開。
2、約定分包價款的支付按發包人付款比例支付，或者約定分包價款按發包人付款進度支付，更有甚者表述為分包價款根據發包人的“付款情況”支付，這一表述雖很常見但是較為抽象，增加了司法裁判的難度，審判結果也根據案情不同而認定不一。
3、約定發包人拖欠款項時總承包人不負任何責任，分包人不得向總承包人主張權利或者分包人不得起訴總承包人，實際上是分包人利用其在市場上的優勢地位所設定的責任免除條款，可能單獨出現，也有可能和前述其他形式的“背靠背”條款結合出現。
三、大陸法律對“背靠背”條款的規制和裁判現狀
大陸現行法律法規和司法解釋沒有明確“背靠背”條款是否合法，甚至都沒有關於“背靠背”條款的明確規定——包括《中華人民共和國建築法》《建設工程品質管制條例》等在內都沒有對“背靠背”條款的性質進行明確，只有少數幾則地方性檔略有提及。
北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條規定
“分包合同中約定待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款後，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。”對“背靠背”條款持肯定態度，對總承包人有利。
安徽省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第11條的規定
對“背靠背”條款也持肯定態度，但是範圍僅局限于非法轉包和違法分包建設工程，未提及合法分包的情形。
可以看出，地方的司法指導檔有承認該條款效力的趨勢，但由於法律和司法解釋的缺位，導致目前審判實踐中對於“背靠背”條款的裁判觀點仍未達成一致，處理結果也不相同，且不說“不同院不同判”，甚至連最高人民法院都出現了“同院不同判”的情況——
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(2016)最高法民申2625號案件中，最高院回避對“背靠背”條款是否有效的論證，對於原審法院認為“背靠背”條款屬於“約定不明”，不予支持的判決，最高院以“理由未必允當，但處理結果並無不當”的理由予以了維持。 |
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在(2017)最高法民申258號案件中，最高院卻認可了“背靠背”條款的效力，將條款約定的支付方式確認為了雙方應該依約履行的方式。 |
如此種種，立法上的空白和司法認知上的混亂將在最大程度上加劇“背靠背”條款適用的不確定性，致使當事人無法有效預見此種安排的後果，不利於交易效率的提高以及對當事人自由意志的保護，且各地法院對於“背靠背”條款的不同態度還極可能引發當事人對於案件管轄權的爭奪，從而造成司法資源的浪費，故而應明確“背靠背”條款的效力，為其在行業中的合理適用作出指引。
四、“背靠背”條款的法律性質
關於“背靠背”條款的法律性質，主要有附期限說和附條件說兩種觀點。兩種觀點區別在於附期限說基於確定事實，附條件說則反之。
//附期限說 //
分包合同的雙方的真實意思表示應是將“獲得業主付款”視為未來發生的確定的事實，若非如此，分包方也不會願意與總承包方簽訂分包合同，因此業主方支付工程款僅是付款期限長短的問題，所以“背靠背”條款是為“附期限”條款。
//附條件說 //
“背靠背”條款以獲得業主付款作為支付條件，本身包括了總包人（承包人）無法獲得業主付款就無需支付的含義，其法律依據為原《合同法》第45條和現《民法典》第158、159條，亦即附生效條件的合同（民事法律行為），自條件成就時生效，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就。
筆者認可“背靠背”結算條款系“附條件”條款，原因在於，合同履行中，發包人拖延結算或者分包人施工工程存在不符合合同約定而導致發包人拒絕結算的情況大有存在，事實證明“業主方支付工程款”常常不是確定的事實，此種情況下，“背靠背”條款應屬附條件條款。若合同中確實僅約定“雙方結算以總包單位與建設單位的結算依據和條款為准”，未明確表述出“建設單位不付款則總包單位無需支付”的意思，可能被理解為附期限條款，總包單位存在無法以此抗辯分包單位付款請求的風險。
五、關於“背靠背”條款的法理分析
1、以有效論為主流從法條規定來分析，可以認為“背靠背”條款具有合法性。原《合同法》第52條規定有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規的強制性規定。據此，“背靠背”條款單就“收到建設單位所支付的工程款”這一表述沒有違反法律、行政法規的效力性強制性規定或公序良俗的情形，依法應當認定為有效。況且，從法理上看，“背靠背”條款是基於雙方合意而設立的條款，司法審判中應當充分尊重當事人的意思自治。
從實務操作來看，“背靠背”條款體現出很強的適用性，具有存在價值。在工程分包合同中，“背靠背”條款十分常見，總包商以此條款來分擔自己從業主處收回工程造價的風險，分包商作為工程實際建造者對此也承擔一定的風險。從商業目的角度思考，這一規則設計具有合理性。首先，從合理的商業目的角度考慮，沒有風險只有盈利的交易不具有存在的價值，因為其背後雙方串通存在造假的可能性非常大——想要盈利必然意味著承擔風險。其次，具體到工程分包合同中，分包商通過分擔收不回工程造價款的風險來接下工程項目，以期獲得盈利。不能因為“背靠背”條款轉嫁了部分商業風險從而否定其存在價值；整個市場經濟中也是存在風險的，想要完全逃避商業風險的體制安排只存在於計劃經濟時代。從而能夠得出的結論是：總包商通過“背靠背”條款來分擔風險的做法具有商業合理性，“背靠背”條款具有存在的價值。
2、司法實踐中仍有認為“背靠背”條款無效的判決因由上述原因，學界已經很少有人再持無效論的觀點，但司法實踐中仍然存在不少判決“背靠背”條款無效的案例，最常見的一大質疑為是否是否顯失公平。原《合同法》第54條規定訂立時顯失公平的條款，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。有的判決認為“背靠背”條款屬於在訂立合同時顯失公平的合同條款，總承包人通過“背靠背”條款將發包人不支付的風險轉移給與之無關的分包人，違背公平原則，不利於對分包人弱勢地位的保護，所以以公平原則為由不予支持。筆者認為這不具有邏輯上的貫通性——如果分包商在訂立合同時便知道此條款顯失公平，其有權選擇不簽合同，甚至簽合同之後也可以在除斥期間內通過原《合同法》第54條行使權利請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷，在工程已經完工後再提起變更或要求撤銷“背靠背”條款，其實際是對契約精神的藐視。其他不支持“背靠背”條款的判決，依據主要有四：
第一，以合同相對性為由，認為發包人是否付款只屬於總包合同，與分包合同無關，總承包人作為分包合同價款請求權物件，應當直接向分包人付款；
第二，當分包合同整體無效時，其中“背靠背”條款作為合同部分亦無效；
第三，分包合同多採用由總承包商所提供的格式文本，“背靠背”條款屬於格式條款而無效。
最後，另外還有部分判決未明確認定“背靠背”條款效力，但以其他理由直接忽略條款約定。
六、司法實踐
法院目前對於“背靠背”條款的主流處理方式有以下三種：
1、通過其他理由直接得出判決結果，回避判斷“背靠背”條款的效力。
| 上海三航奔騰建設工程有限公司訴中國三冶集團有限公司公司船塢、碼頭建造合同糾紛案【(2017)最高法民申4349號】
此案中，最高人民法院的法官通過認定系爭的轉包合同無效，從而得出“背靠背”條款無效的結論，回避了對“背靠背”條款效力的判斷。 |
根據原《合同法》第57條，合同中獨立存在的解決爭議的條款，不受合同無效的影響，顯然，“背靠背”條款是關於支付的條款，不屬於爭議解決的條款，據此其應該也是無效的。但根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第２條的規定，工程品質合格時，即使施工合同無效，合同當事人仍可參照約定付款，如此一來，“背靠背”條款是否可以被“參照約定”就有了爭議。在實務中大量無效分包合同中涉及“背靠背”條款的爭議，“轉包合同無效”也是分包商經常使用的訴訟策略，法院最後是否“參照約定”也因為案情不同而不同，從結果來看，更多數判決是站在保護分包人（實際施工人）這一弱勢群體的角度來選擇說理角度和依據的，但往往是通過論述其他更為無懈可擊理由進行裁判，直接得出判決結果，對判斷“背靠背”條款這種有爭議的條款的效力進行回避。2認為“背靠背”條款成立，但應當以總包和分包商守約為前提，並且“背靠背”條款應當約定有期限。
| 南京國電南自風電自動化技術有限公司與白城電力鎮賚變壓器有限貴任公司公司買賣合同糾紛上訴案【(2017)吉08民終841號】
吉林省白城市中級人民法院認為，“雙方簽訂的合同自履行至今近三年的時間，南京國電公司未能給付相應貨款，即使背靠背的付款方式成立，亦應以各方守約為前提，且應存在法律意義上的給付貨款的合理期限。南京國電公司因業主方沒有投運、調試、驗收而拒付相應貨款，致使南京國電公司與鎮賚變壓器公司相應貨款給付成為無期限，此與法律相關規定相悖。”法官認為業主是第三人，依據原《合同法》第65條和第121條，總包商應當向分包商按期付款，而不應以第三人付款為前提條件，“背靠背”條款即使成立，也應當附實現條件，並設定期限，不設定期限的條款不具有存在意義。 |
此種裁判觀點實際上是在贊同“附條件說”，總承包人向分包人等人付款理論上是一個將來必然發生的事實，表達的是一個時間概念，但實務中總承包人從業主方收到款項的日期並不明確，所以，雖然“背靠背”條款成立，但雙方就總承包人支付工程尾款的履行期應該有明確規定，否則就是約定不明，應當適用原《合同法》第62條第（4）項關於隨時履行之規定。
3、認為“背靠背”條款成立，但總包商有積極向業主催款的義務，否則分包商可以以此作為抗辯理由要求總包商支付工程款項。
| 上海立矚建築安裝工程有限公司與上海美和醫療工程有限公司建設工程合同糾紛案【(2016)滬02民終7315號】
在上海市第二中級人民法院中，一審法院認為“背靠背”條款有效，應當完全按照其行使權利和履行義務，但二審法院進行改判，認定總包商在合理期限內未向業主提起訴訟追討工程款，屬於怠于向業主主張工程款，涉案工程早已交付並使用，此處的合理期限已過，是並且質保期已滿合同約定的兩年，分包商有理由要求總包商支付工程款項。從這份判決中可以看出法院其對於“背靠背”條款的價值判斷是有效條款，但即使總包商和分包商約定以業主向總包商支付工程價款為總包商向分包商支付價款的前提，總包商在合理期限內沒有通過訴訟向業主主張工程款，形成怠於履行催款義務的情形，當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就，此時總包商應當向分包商支付工程全款。 |
當然，除了以上三種情形以外，實務中還有大量其他判決思路，也與各案的案情各有千秋有關。
七、風險提示
總結前文所述，關於“背靠背”條款的主要爭議可以總結為：
第一，公平原則是否影響“背靠背”條款的效力，“背靠背”條款是否顯失公平而無效？
第二，分包合同整體無效時“背靠背”條款是否隨之無效？
第三，“背靠背”條款是否屬於格式條款？
第四，若“背靠背”條款所附條件不可能實現，“背靠背”條款是否無效？
據此，可以對分包商和總包商分別給予以下風險提示。
1、分包商如何減少風險對於分包人而言，應避免將發包人支付總承包人工程款作為總承包人向分包人支付分包合同價款的條件，儘量保持分包工程款結算和支付的獨立性。但不可否認的是，在合同訂立的過程中，總承包人處於優勢地位，分包人通常無法拒絕在分包合同中約定“背靠背”條款。因此，當分包合同明確約定“背靠背”條款且總承包人惡意欠付分包工程款時，筆者建議分包人及時提起訴訟，削弱總承包人的抗辯依據，主張其付款條件已成就，維護自身的合法權益。
另外，建設工程市場經營行為並不規範，大量存在非法轉包、違法分包等情形。分包合同（掛靠合同、轉包合同）的效力也是法院審理此類爭議首先應當解決的問題，故而分包合同的效力對於“背靠背”條款的影響也是爭議焦點之一。這也直接關係到分包人（實際施工人）能否規避“背靠背”條款，直接請求總包人（承包人）支付工程價款，因此分包商在合同訂立的過程中應特別注意分包合同的有效性。
同時，分包商在同總包商約定“背靠背”條款時，應當注意在此條加注明確的期限，可以注明如下：甲方向乙方支付工程價款以業主向甲方支付工程價款為前提；並且乙方將工程完工並驗收通過或交付於甲方使用且經過本合同約定的品質保質期後，甲方不得以業主尚未支付工程價款作為拒付款理由(甲方指總包商，乙方指分包商)。
2、總包商如何減少風險對於總承包人而言，法院在發包人未付款情況下判決付款條件未成就的案例非常少，“背靠背”條款無法按照總承包人的預設真正發揮作用。故筆者建議在簽署及履行分包合同過程中：
首先，總承包人應保證分包合同對“背靠背”條款表述完整明確，避免表述不清或存在歧義，而且應盡可能體現合同的公平合理，給予分包商相應的知情權，比如總承包商可將總承包合同中約定的發包人對自己的付款期限、付款比例、付款條件等內容展示在分包合同中，讓分包商知曉相關情況，主動掌握分包合同中的“背靠背”內容。如果可以的話，最好還應給予分包商救濟的方式，否則法院很容易以“顯失公平”或“格式條款”的理由不適用“背靠背”條款。
其次，嚴格按照合同約定向發包人請求支付工程款，妥善保存能夠證明其與發包人的結算情況及發包人支付工程款的證據材料。從權利義務平衡的角度來看，在“背靠背”條款業已對分包人不利的情況下嗎，法院一般都會對總承包人苛以嚴格的舉證責任，總包商在此過程中應當注意收集和保存相關資料，在訴訟中應當有證據證明不存在自身原因導致的業主不付款，且自己已積極向業主催款。
最後，當發包人遲延支付工程款時，總承包人應儘早通過訴訟積極向發包人主張權利，避免因怠於主張權利而被認定為“不正當地阻止條件成就”，手段包括但不限於催款函、提起訴訟等。此處的“積極催款”指對於沒有履行付款義務的業主，總包商可以選擇採取私力救濟方式和公力救濟方式。私力救濟方式包括催款函、律師函等。公力救濟方式包括提起訴訟、仲裁、法院主持下的調解和庭外和解等。從案例中判斷，以訴訟方式向業主索要工程款更容易被法院採信，證明力會更強。否則如果法院認定“背靠背”條款落空，總包商就應先行支付分包工程款。
參、結語
分包合同中的“背靠背”條款本質上屬於當事人雙方就建設單位不付款的風險如何分配所進行的約定，通過前文所進行的論述可知，就該條款本身而言，完全處於大陸現行的法律框架之內，亦對農民工利益保護和社會公共利益無礙，加之其作為建築行業的一項行業慣例存在已久，必有其合理性。但同如上文所述，“背靠背”條款引起的糾紛也不少，且至今立法層面尚未出現明確規定，司法實踐中亦未獲得一致承認，因此，筆者提醒總承包商和分包商雙方均要審慎其中存在的法律風險，平衡雙方利益，實現風險共擔，利益共用的根本目的。同時，司法機關對“背靠背”條款司法釋義已是當務之急，實踐中也需重視“背靠背”條款的影響，統一司法裁判尺度，最大程度實現建築工程領域的有序與健康發展。
