文：林夏陞律師
最高額抵押權不論在大陸或者臺灣因為能有擔保連續發生的債權作用，所以成為實踐中常用的擔保方式。本文將對兩岸關於最高額抵押權的法律規定做重點比對，並附上比較表供讀者可以快速瞭解兩岸最高額抵押擔保制度的異同。
一、最高額抵押權的設立登記
目前各國對於最高額抵押權設立制度有兩種立法體例，一為登記對抗主義，另一為登記要件主義。民法典第402條規定✦以本法第395條第1款第1項至第3項規定的財產或者第5項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。民法典第403條規定✦以動產抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。故民法典原則上對不動產的最高額抵押權的設立採取登記要件主義，對動產的最高額抵押權採取登記對抗主義。
臺灣“民法”關於最高額抵押權的抵押物限於不動產而不包含動產。
臺灣“民法”第758條規定✦不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。故臺灣對於最高額抵押權的設立採取登記要件主義。
二、擔保的債權種類
擔保法第60條規定✦借款合同可以附最高額抵押合同。債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。換言之，擔保法規定最高額抵押權所擔保的基礎關係種類僅有兩類：借款合同以及債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同。然而擔保法于民法典施行後便已廢止適用。民法典第420條規定✦為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內將要連續發生的債權提供擔保財產的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優先受償。故目前民法典對於最高額抵押權擔保的債權種類限於一定期間內將要連續發生的債權。臺灣“民法”第881之1條第2項則規定✦最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。故臺灣對於最高額抵押權所擔保的債權種類限於由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利。
三、最高額的範圍
大陸關於最高額抵押權中的「最高限額」是指「債權最高額」還是「本金最高額」，司法實務上對此有爭議，但2020年12月25日由最高人民法院審判委員會會議通過的最高人民法院關於適用《中華人民共和國民法典》有關擔保制度的解釋將此爭議作解釋。擔保制度的解釋第15條規定✦最高額擔保中的最高債權額，是指包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產的費用、實現債權或者實現擔保物權的費用等在內的全部債權，但是當事人另有約定的除外。故目前大陸實務上對於最高額抵押權中的最高限額在沒有另外約定的情況下指的是債權最高額。換言之，若債權人對原債權、利息費用等合併計算所得不超過最高限額的債權時，債權人得以優先受償；對於超過部分，抵押人無須承擔額外的擔保責任。臺灣“民法”第881之2條則規定✦最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。故臺灣對於最高額抵押權中的最高限額指的也是債權最高額，此部分與大陸相同，但不同點是該條用語是「僅得於其約定之最高限額範圍內」，且該條並無但書的規定，故當事人不得做另外的約定。
四、最高額抵押權確定的法定事由
民法典第423條規定最高額抵押權確定的法定事由包含：
（一）約定的債權確定期間屆滿；
（二）沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；
（三）新的債權不可能發生；
（四）抵押權人知道或者應當知道抵押財產被查封、扣押；
（五）債務人、抵押人被宣告破產或者解散；
（六）法律規定債權確定的其他情形。
臺灣“民法”第881之12條規定確定的法定事由包含：
（一）約定之原債權確定期日屆至者。
（二）擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。
（三）擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。
（四）債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。
（五）最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物…
（六）抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者…
（七）債務人或抵押人經裁定宣告破產者…
臺灣“民法”的規定，第1款與民法典第423條第1款情形相同；第2、3、4款與民法典第423條第3款情形相同，皆是指新的債權不可能發生；第5、6款與民法典第423條第4款情形相同；第7款與民法典第423條第5款情形相同。
