文：上海君倫律師事務所
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建設工程案件的爭議無外乎品質爭議、工期爭議及合同價款爭議。同一案件中，三種爭議往往交叉影響、相互糾纏，而其中又以工期延誤責任認定最為複雜。現實中，引起工期延誤的事件往往有多個，且可能交叉發生，既包含發包人事件，又包含承包人事件。
正因為工程施工過程是一個情勢動態多變、權利義務關係錯綜複雜的價值博弈體系，對工期延誤、順延工期問題的責任分配，需要發承包雙方積極發揮合同簽訂時雙方對條款約定的主觀能動性，同樣也離不開法院結合雙方履約情況、外界條件的變化以及工程延期的因素，對多事件交叉原因引起的工期延誤責任認定作出的合理審判。 |
壹、案情概要
2011年初，陝西省渭南市韓城市華晟鋼鐵爐料公司投資建設2×60萬噸/年氧化球團一期工程項目。該專案已由韓城市經濟發展局專案備案、韓城市國土資源局用地預審、韓城市住房和城鄉建設局建設用地定點批復，但未辦理建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證及施工許可證。為承攬該項工程，山東瑞拓球團工程技術有限公司借用山西省冶金設計院資質證書號參與工程招投標。經招投標程式，2011年4月26日，華晟鋼鐵爐料公司與山東瑞拓公司簽訂了2×60萬噸/年球團一期專案《工程總承包合同》。合同約定:華晟鋼鐵爐料公司為發包方，山東瑞某公司為總承包方，工程總承包費1.03億元，其中300萬元為達產達標費;山東瑞拓公司總承包範圍為工程設計及工程建設，包括工程設計、設備採購、監製運輸、建築工程(不含樁基)、安裝工程、調試、試生產、達產達標、人員培訓、技術服務等;總工期10個月，工程建設260天，自現場“三通一平”、樁基處理完成交付承包方日期作為工程建設開工日期，以熱負荷聯動試車驗收通過為竣工日;在滿足施工的前提下，工期每延期一天，山東瑞某某公司承擔每天2萬元遲延交工違約金。
合同簽訂後，華晟鋼鐵爐料公司根據合同約定進行樁基工程施工。9月23日，雙方就工程進度、時間節點、雙方工程銜接、進度款等進行協商。由於村民阻擋施工，樁基工程延緩。2011年10月25日，華晟鋼鐵爐料公司將造球室地基交付山東瑞拓公司開始土建施工。2011年10月30日，華晟鋼鐵爐料有限公司變更為陝西陽山莊鋼鐵爐料有限公司。
施工期間，由於村民阻擋施工、停電，導致多次停工。同時，由於付款不及時、受設備到場不及時、圖紙設計變更、鋼鐵市場不景氣等因素影響，整體工程進展緩慢。山東瑞拓公司雖多次承諾加快工程進度，並自願承擔較高的違約金，但仍未能在約定的260日內完工。2014年12月3日，陽山莊鋼鐵爐料公司、山東瑞拓公司進行主控室交接，2014年12月8日進行PLC圖紙交接，2014年12月17日進行工程熱負荷聯動試車，生產線投產運行。雙方未進行工程竣工驗收，也未就生產線是否達產達標進行驗收確認。
自2011年10月25日交付山東瑞某某公司土建施工至2014年12月17日生產線熱負荷聯動試車，山東瑞某某公司共計施工1149天，工程逾期交付821天，造成經濟損失為1642萬元。因村民阻擋施工、停電停工等原因，山東瑞拓公司誤工3410個工日，施工機械停工，造成經濟損失40萬元。一審法院審理判決:一、陽山莊公司與山東瑞拓公司2011年4月26日簽訂的《工程總承包合同》為無效合同;二、山東瑞拓公司賠償陽山莊鋼鐵爐料有限公司經濟損失821萬元。後山東瑞拓公司不服，向陝西省高級人民法院提起上訴，經二審法院審理判決駁回上訴，維持原判。再後，山東瑞拓公司向最高人民法院提起再審。【山東瑞拓球團工程技術有限公司與陝西陽山莊鋼鐵爐料有限公司的工程建設工程合同糾紛案(2021)最高法民申2492號】
貳、爭議焦點
工期起算點、終點和工期時長的認定
一、判決概要
最高院認為，首先，工程起算點根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條第2款，當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。因此原審法院以瑞拓公司實際進場施工日期作為工期起算點，並無不當。
其次，關於工期終點，瑞拓公司主張,陽山莊公司在一審的訴訟請求中主張工期違約的終點是2014年11月8日，原審法院卻以2014年12月17日作為終點，超出了陽山莊公司的請求範圍，且在2014年12月3日。雙方就主控室進行了交接，陽山莊實際控制案涉工程，卻於2014年12月17日啟動熱負荷試車，責任不應由瑞拓公司承擔。經查，陽山莊公司在一審中提出的訴訟請求是判令瑞拓公司承擔遲延交付工期的違約金16820000元，瑞拓公司依約應承擔每天20000元違約金（從2012年7月17日至2014年11月8日，遲延工期841天）。從陽山莊公司提起本案訴訟的目的來看，其意思表示是以案涉合同有效且瑞拓公司支付16820000元的違約金為前提的，由於一、二審法院認定案涉合同因瑞拓公司未取得建築施工企業資質、陽山莊公司未辦理建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證而無效，陽山莊公司前述的意思表示即無基礎，原審法院基於公平原則和誠實信用原則，認定工期延誤損失的計算終點為熱負荷試車成功之日，並在陽山莊公司主張的數額範圍之內作出判決，並未超出訴訟請求。原審法院對此認定正確，並無不當。
最後，關於工期時長，瑞拓公司主張根據合同第六條約定，合同簽訂生效後，總工期為10個月，其中工程建設260天。可見，工程建設結束後，合同規定了40天的試車期間，熱負荷聯動試車驗收通過之日為工程竣工之日，而不是工程建設結束之日，原審法院以260天的工程建設期作為工期時長，顯然是錯誤的。本院認為，工期10個月是預計畫的框架範疇，其中包括260天的工程建設期以及40天試車期間，結合瑞拓公司於2012年11月22日出具的承諾書，原審法院以260天的工程建設期作為工期時長，亦無不妥。
二、分 析
1.開工日期的認定
涉及建設工程開工的日期有很多，比如：建設工程施工合同約定的開工日期；施工許可證上載明的開工日期；開工申請書中注明的開工日期；建設單位或者監理單位指令的開工日期；建築施工企業實際進場的開工日期等等。我們需要從上面的日期中確定實際的開工日期，並以此作為工期起算日期。
對於開工日期的確定，各省高院大部分都做出過規定，比如：
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第25條規定：建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據；因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的，以施工合同約定的開工時間為開工日期。
《廣東省高級人民法院關於審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第19條對建設工程開工日期應如何認定做出解答：雖然發包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，停工日期可作為工期順延的事由。
《浙江浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第5條規定：建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出後，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。
《安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第三條規定：建設工程的開工日期應依據開工令、開工報告記載的時間予以認定。當事人認為實際開工時間與開工令、開工報告記載的時間不符的，應當承擔舉證責任。因發包人原因導致延誤開工的，以實際開工時間作為開工日期;因承包人原因導致延誤開工的，以開工令、開工報告記載的時間作為開工日期。既無開工令、開工報告，又無法查明實際開工時間的，依據合同約定的開工日期予以認定。
後續，2019年頒佈的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條則對開工日期，系統的進行了規定：當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
A.開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
B.承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
C.發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
綜合上述規定，可歸納為：
A.一般而言，發包人或者監理人發出的開工通知是認定實際開工日期的首要證據。
B.若承包人主張以開工條件具備的時間作為實際開工日期的，應當舉證證明開工通知發出後，工程尚不具備開工條件，比如發包人未完成場地的“三通一平”；發包人未提供圖紙、技術資料；甲方供材不到位等。但若發包人能夠舉證證明因承包人原因導致實際開工時間推遲的，如承包人未能按期完成施工準備等，則應以開工通知載明的時間為實際開工日期。
C.若發包人主張應以承包實際進場開工時間作為實際開工日期的，應當舉證證明開工通知發出前，承包人已經實際進場施工。
另外，需要注意的是，發包人未取得施工許可證能不能作為承包人主張開工條件不具備的理由，以主張隨後發包人取得施工許可證後的時間起算呢？
最高院19年司法解釋二中對此並沒有詳細規定，但是《中華人民共和國建築法》第64條規定：“未取得施工許可證或者開工報告未經批准擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的，責令停止施工，可以處以罰款。”；《建築工程施工許可管理辦法》第10條規定：“對於未取得施工許可證或者為規避辦理施工許可證將工程項目分解後擅自施工的，由有管轄權的發證機關責令改正，對於不符合開工條件的，責令停止施工，並對建設單位和施工單位分別處以罰款。”
由此可以看出：發包人未取得施工許可證施工並不必然導致停工，只要符合開工條件，進行改正，即補辦施工許可證即可，涉及到的只是承擔罰款等行政處罰責任。可以說未取得施工許可證的“主觀形式”不能否定不具備開工條件的“客觀事實”。並且發包人未取得施工許可證，承包人完全有理由拒絕開工，承包人選擇了開工，應視為放棄了違法施工的抗辯，並不能再來援引“未取得施工許可證的開工期限不能算在工期裡來推遲工期的起算點。”
2.竣工時間的認定
相對於開工日期，容易混淆的竣工日期相對較少，大多情況下雙方能確認並記錄在工程驗收報告上。大多數省高院也並未對雙方爭議情況下如何判斷做出規定，只有安徽省高院列舉了一種情況：
《安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第五條規定：承包人已經按照合同約定或者《建築法》第六十一條規定，向發包人提交竣工驗收報告、其承包部分完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，發包人拖延驗收的，以上述資料提交齊全之日為竣工日期。但工程品質不合格的除外。
不過，最高院在2004年司法解釋中對竣工日期做了比較詳細的規定：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規定：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
A.建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。
B.承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。
C.建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。
當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，應當根據不同情形分別予以舉證及認定：
A.建設工程經過竣工驗收且合格的，才能視為建設工程最終完成。如雙方就實際竣工日期發生爭議時，當事人應當提供竣工驗收單以證明驗收合格之日。
B.承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。參照《合同法》第四十五條第二款的規定：當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。實踐中則需要排除發包人合理的拒絕驗收的情況，比如建設工程存在品質問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不具備竣工驗收條件等。因此承包人主張以其提交驗收報告之日為竣工日期的，應當提交其已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的證據，包括竣工驗收資料、發包人或監理人簽收竣工驗收資料的證據、承包人催告發包人儘快履行驗收義務的證據等。而發包人則需準備證據證明建設工程存在品質問題、承包人提交的驗收資料不符合要求等尚不具備竣工驗收的條件。
C.建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。在實踐中，經常出現發包人出於自身利益考慮，提前使用沒有驗收的竣工工程，發包人實際接手後，意味著承包人完成了其合同義務，從而開始享有請求支付工程價款的權利，同時也意味著工程的絕大部分風險由發包人承擔。對此《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十三條專門做出規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分品質不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構品質承擔民事責任。”
回到前述竣工日期怎樣確定問題，承包人主張以轉移佔有建設工程之日為竣工日期的，需要提交建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的證據。另外需要說明的是“轉移佔用”怎麼舉證？如無正式的交接手續，“鑰匙交接單”能否作為轉移佔有的證據？以“鑰匙交接”和“擅自使用”為關鍵字檢索裁判文書網中建設工程施工合同，查詢此類案件不多，不過在陝西省高級人民法院（2016）陝民終47號判決案件中，兩審法院均認為可以。
3.工期變更及工期延誤
在實際施工過程中，由於不可抗力，發包人臨時變更、增項等情況所致工期需要延長，如果雙方能協商解決，達成了補充合同等對工期進行更改確認，也就構成了工期變更。不過經過招投標的工程，如無正當理由，雙方在補充合同中對工期的變更屬於違反《招標投標法》的實質性變更的內容，此種變更應屬無效，工期還應當以招投標合同約定的工期為准。
工期延誤是相對建設工程施工合同約定的工期而言的，是指工程建設的實際進度落後於計畫進度。因承包人導致的工期延誤，承包人應當支付工期延誤的違約金或者賠償損失；因發包人導致的工期延誤，應當順延工期，補償承包人停工、窩工的損失，由承包人進行索賠。
如果合同、補充合同等協議中未約定工期或者工期約定不明確且雙方對延誤工期有爭議的，則只能申請進行工期的司法鑒定，由鑒定機構結合具體工程內容、預算造價等內容確定合理的工期，從而衡量工期是否延誤。另外，如果雙方約定的工期明顯低於合理工期的，則違反了國務院《建設工程品質管制條例》等相關法規，可能歸於無效，承包人可申請法院或仲裁機構依法予以調整。
4.司法實踐
A.工期鑒定
由於工期延誤，進而造成當事人主張工期索賠，但往往又受制于合同約定不明等問題，也就產生了工期鑒定問題。工期鑒定所針對的主要包括工期延誤的原因和能否順延工期及可順延天數，並不能對工期延誤的責任主體和工期延誤的後果進行鑒定。在實踐中，雙方產生工期爭議較為常見，但進行工期鑒定案件卻很少。
在裁判文書網中以“建設工程施工合同糾紛”為案由檢索案件共756349件，但涉及“工期鑒定”的僅為171件；在無訟網中“建設工程施工合同糾紛”為案由檢索案件共496802件，但涉及“工期鑒定”的僅為187件。
可見造成建設工程施工合同糾紛案件真正涉及工期鑒定的極少，主要是因為工期鑒定所需材料過於繁雜，而實踐中，當事人往往是因為在相關證據整理和留存上並不規範造成的。並且建設工程作為一個長時間履行的合同，其工期毫無避免地受多種因素影響，因此在工期爭議中確定工期延誤的原因及不同時間的影響程度往往十分複雜，除包括發包人、監理人和承包人履約行為的影響，又包括物質、氣候條件和不可抗力等客觀因素的影響。工期延誤除受單獨事件影響外、還會受到多種責任主體不同的事件影響。
綜上，如果要進行工期鑒定需要當事人準備大量的現場資料和資料進行支撐，比如完整的工程進度計畫資料、實際進度記錄和有關延誤事件對工期影響的同期記錄等等，如果缺乏這些資料或者有關資料過於粗略，則可能會導致無法進行鑒定。
B.違約金上限
工期延誤的違約金上限是實際損失的30%，根據工期延誤違約金的規定違約金比例上限是實際損失的30%，在中國的各個省市，幾乎每天都有工程在修建，工程的修建一般都是為了滿足人們居住，或者是工作的需要，若是存在違約行為，難免會使得對方受到損失，故此需要支付違約金。
《民法典》(2021.1.1生效)第五百八十五條 【違約金】當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加;約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
當代的社會建設工程施工合同是我們國家非常重要的一種合同的種類，而現在關於建設工程方面的糾紛也是比較多的，經常是其中一方違約，另外一方要求支付違約金，支付違約金的上限是實際損失的30%。
5.實務提示
在建設工程工期糾紛案件上，若發包人要求承包人支付工期延誤違約金或賠償金時，一般按照下列步驟進行證據審查、舉證責任分配：
A.發包人的舉證責任
發包人只需出示施工合同及竣工驗收檔進行對照以證明實際工期天數、開工日期或竣工日期與施工合同約定不一致即可。
B.承包人的舉證責任
根據舉證規則，發包人完成舉證後，承包人需對自己的抗辯主張承擔舉證責任。承包人通常以工期延誤不存在或工期延誤非己方原因導致等予以抗辯，抗辯主張不同導致證明責任有所差異。
a.關於工期延誤不存在的舉證責任問題
若承包人主張工期延誤不存在，承包人可提供的證據包括工程開工報審表、開工令、開工報告、建設工程施工許可證、變更工期的補充協定、工期順延的資料等。當發包人和承包人雙方因工期的計算與認定產生爭議時，開工日期的確定有賴於此類材料。
另外，關於工期是否順延也是直接決定工期是否延誤的因素。通常在施工合同中有約定工期順延的情形和程式的，若承包人根據合同約定履行了工期順延程式，那麼竣工日期也相應順延。因此，承包人可針對發包人的訴訟請求形成有力抗辯，減輕或免除自身的工期延誤責任。
但是，存在一種現狀，若承包人未按照合同約定的期限或程式要求工期順延，承包人的工期索賠權是否因此喪失?對此，各方觀點不一。筆者認為，若施工合同採用了2013版《建設工程施工合同》(示範文本)中相同或類似的索賠逾期失權制度，裁判者應尊重合同雙方的意思表示，請求工期順延的權利因怠於行使而喪失。但如合同雙方當事人在施工合同中約定了工期順延程式，但沒有約定逾期失權，則不能簡單認定逾期失權。
b.關於工期延誤非承包人原因所致的舉證責任問題
存在工期延誤的，承包人可就工期延誤並非其自身原因所致進行舉證證明，主要有：
(a)承包人應證明工期延誤屬於發包方、協力廠商或不可控因素導致的延誤
對此，承包方應分兩層舉證，一方面需證明工期延誤事件的存在，且工期延誤事件非承包人工期延誤事件，另一方面要證明工期延誤事件處於專案網路圖的關鍵線路上。
① 證明工期延誤事件的存在
總的來說，工期延誤可分為發包人原因引起的延誤、承包人原因引起的延誤、協力廠商的延誤及不可控制因素導致的延誤。
發包人原因主要包括：未及時取得合法證照或辦理相關審批手續、未按合同約定提供圖紙、施工條件準備不足、付款延遲、設計變更、設計錯誤等。
承包人原因主要包括：擅自變更工程內容、組織管理不當、因工程品質缺陷導致返工修復或拆除重建、未及時補充設備機械、人員不足、資源配置不足等。
協力廠商原因主要包括：公共事業部門拖延、政府部門要求停工等不可歸責於承包人和發包人的意外事件等。
不可控制因素主要包括：不可抗力事件、特殊自然風險、不利的施工條件等。
但是，承包人可就發包人原因引起的工程延誤提出工期順延及經濟補償(如停工損失、窩工損失)的請求。在協力廠商引起的延誤和不可控制因素引起的延誤中，承包人一般只可提出工期順延的請求。在承包人原因引起的延誤中，承包人不能就由此造成的工期延誤提出工期順延和經濟補償的請求，即承包人需自擔責任和損失。
② 證明工期延誤時間處於專案網路圖的關鍵線路上
工程建設過程中包括很多工序，並不是所有工序上的延誤都對總工期產生影響。按照工期延誤事件發生的時間分佈，工期延誤可分為關鍵線路延誤和非關鍵線路延誤。由於在關鍵線路上全部工序的總持續時間即為總工期，因而任何工序的延誤都會造成總工期的延誤;而非關鍵線路有一定的浮動時間，只要延誤時間少於該浮動時間，就不會對總工期產生影響。如果非關鍵線路上的延誤時間超過了浮動時間的範圍，非關鍵線路就會轉化為關鍵線路，此時延誤事件會對總工期產生影響。
(b)承包人應證明工期延誤事件對工期的影響程度
此環節需借助一定的工程管理知識，根據工程情況和證據資料選擇適合的工期延誤天數計算方法。鑒於文章篇幅所限，簡括為工期延誤評估技術、比例類推法和直接法。
C.舉證責任轉移至發包人
承包人在第二步中完成了自己的舉證責任，證明了工期延誤不存在或者工期延誤責任不在己方，此時舉證責任隨即轉移至發包人。針對承包人的抗辯，發包人應著重利用上文提到的關鍵線路分析法及工期延誤天數計算方法，結合工程相關資料證明工期延誤系承包人所致、發包人引起的工期延誤為非關鍵線路延誤、工期延誤天數計算錯誤等。
參、結 語
工期延誤案件的證據組織、案件準備和審理既具有司法審判的法律屬性，又具有工程管理的技術屬性，而隱藏在工期分析過程各種複雜精密的計算之下的，是其工期延誤案件分析的規律性。但是，從裁判實踐看，裁判文書對於工期延誤的原因、延誤天數及延誤責任的分析尚處於“定性”階段。而將工程工期的“定量”分析規律總結出來並科學地加以論述說明，是中國工期延誤糾紛司法實務發展的主要方向。
