文：上海君倫律師事務所
在《“商標撤三”，注冊商標保護的雙刃劍》一文中，我們分析了注冊商標連續三年未使用可以被撤銷的制度。其實，不只“撤三”制度關注注冊商標是否使用，2013年《商標法》新增第六十四條規定的被控商標侵權可以“商標專有權人未使用注冊商標”提出抗辯，及2019年《商標法》第四條新增“不以使用為目的的惡意商標註冊申請，應當予以駁回”，該規定均指出商標應當實際使用。可見，即使中國對商標的保護採取註冊主義的原則，但商標使用仍是商標專用權存續及獲得保護的基礎。
注冊商標保護的實踐中，商標的使用分為實際使用和象徵性使用。2019年4月北京高院發佈《商標授權確權行政案件審理指南》，規定當事人為維持訴爭商標註冊進行“象徵性使用”的，對其維持商標註冊的主張不予支持。本文就商標“撤三”制度下，法院如何認定商標是否實際使用或象徵性使用作簡單的介紹。
中國的“撤三”制度旨在鼓勵、督促商標權利人積極使用注冊商標，並清理、釋放閒置的商標資源、防止商標註冊主義被濫用。因此，“撤三”制度下商標的使用是指商標的商業使用，也就是實際使用，包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用於廣告、展覽以及其他商業活動中。商標的使用不僅要公開、真實、合法，還應該與特定商品、服務相聯繫並且必須發生在商業活動中，以使商標起到區分商品、服務來源的作用。具體的審查標準在《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》有所表述，實務中，在包括(2018)京行終1403號商標撤銷複審行政糾紛一案在內的多個商標相關訴訟判決中均有明確釋明。簡單來說，認定商標是否實際使用的標準通常有：
使用的時間在三年內、商標使用的主體是否為合法使用人，商標使用行為及意圖是否公開合法真實，及商標使用的對象是否在核定的商品及服務上。
案例一
例如，在(2018)京行終1403號商標撤銷複審行政糾紛一案中，二審法院認可商標權利人在部分核准的服務上對商標真實使用的意圖，維持了一審判決，爭議商標“糖果”被維持在KTV服務等服務上的註冊，撤銷在培訓服務上的註冊。本案件中，商標撤銷申請人不服商標局與一審法院做出的部分撤銷部分維持註冊的決定，提出上訴。二審法院對商標權利人在答辯中提出的商標許可使用合同、場地租賃合同、百度搜尋網頁面、經營場所照片、消費提成表、發票、收款單、價目單、印有商標的產品等證據審查後，認定能夠形成完整的證據鏈條，證明商標在指定期間在卡拉OK服務等核定服務上進行了公開、合法、真實、有效的使用，在培訓服務上未有有效使用，因此對該部分服務維持註冊，在培訓服務上予以撤銷。
相對的，象徵性使用是指僅或主要以維持商標註冊為目的的使用而非商業目的上的使用，其特點就在於使用通常是臨時的、應急的、使用未進入商業流通，無法發揮商標區分商品或服務來源功能的目的。在涉及商標是否為象徵性使用的爭議中，法院通常會關注使用行為及真實意圖，判斷商標的使用是否具備一定的規模，是否進入了商業流通領域。
案例二
比如在(2021)京行終2720號商標撤銷複審行政糾紛一案中，就核定使用在嬰兒全套衣等商品上的“安德瑪”商標提出的“撤三”申請答辯中，權利人安德瑪公司提交了《商標許可合同》與服裝店的代理銷售合同、銷售產品發票、以及工業設計委託設計合同以證明在三年內有實際使用商標，被商標局認可，撤銷申請人對複審決定不服訴至法院。
該案件中，一、二審法院認為權利人提交的商標許可使用合同僅證明權利人經許可使用，不能證明真實的使用——代理經銷協定和發票證明的金額和數量較少，無法證明商標進入商業流通領域；委託設計合同無其他證據佐證履行情況，也無法反應商標進入商業流通領域。因此，法院認定證據證明的商標使用是臨時的、一次性的，無法證明對商標真實使用的意圖，故不應維持訴爭商標的註冊。該判決撤銷維持商標註冊的原行政決定，要求商標局重新做出決定。如無意外，涉案商標將被商標局撤銷註冊。
案例三
又比如在(2018)京行終2526號商標撤銷複審行政糾紛一案中，二審以象徵性使用判決原維持商標註冊的行政決定撤銷，要求商標局重新做出決定，目前本案商標已被商標局撤銷註冊。本案件中，在就 “蒙娜麗莎MONALISA及圖”提出的三年不使用的撤銷申請答辯中，權利人蒙娜麗莎公司提交了委託生產合同、銷售合同、國內支付業務回單等證據材料證明商標有真實使用。但在庭審中，法院審理發現，權利人無法提交合同原件與提交的影本相印證，對提交的銷售合同不予採信。此外，對於委託生產合同以及銷售合同，法院認為兩份合同約定的商品數量較少，在無其他證據佐證的情況下，難以證實商標權人的真實使用的意圖。
法院認為對真實使用意圖的判斷需結合在案證據，綜合考慮使用者在主觀上的意圖，以及所涉行為在客觀上是否能使相關公眾在商標與其所標識的商品或服務之間建立聯繫。一、二審法院均將權利人的使用行為認定為象徵性使用，不屬於商標法意義上真實、有效的使用行為。
綜上所述，在“撤三”案件等商標爭議案件中， “真實使用意圖”的認定難以通過直接證據予以簡單證明，因此權利人在使用注冊商標時需注意形成並留存客觀證據以證明商標的有效使用。同理，在被申請“撤三”提交答辯材料時，權利人應當綜合考量提交的客觀證據，在滿足使用時間、核定使用商品及服務的情況下，盡可能提交能證明商標使用成一定規模、進入商業流通領域的證據，以滿足對真實、合法、公開、有效的商標使用的證明事項。
