文：上海君倫律師事務所
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建築業是國民經濟的支柱產業，但由於該領域系勞動密集型、資金密集型行業，且違法成本低，導致轉包、違法分包、掛靠等違法行為層出不窮，嚴重擾亂了市場秩序、影響了工程品質。本文將以解讀2019年出臺的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱“《管理辦法》”）為核心，對工程轉包行為的特徵和表現形式展開分析，並結合相關法律規定和審判實務進行論述，向工程發包人、總承包人及實際施工人分別就違法轉包的法律後果和風險做出提示。 |
壹、案情概要
2010年12月31日，四友公司與合立公司簽訂《工程承包合同補充協定（一）》，約定：合立公司承包建設四友公司“南陽商貿中心工程A座”， A座工程造價約2.5億元。2011年2月1日，合立公司與趙某某簽訂《內部承包協定》。合立公司將其承包的南陽商貿中心A座工程以內部承包的形式，由趙某某以2.5億元全風險承包，即由趙某某實際進行投資、組織工人施工等活動，並獨立核算、自負盈虧。南陽商貿中心A座工程於2014年5月份和11月份投入使用。【南陽四友房地產開發有限公司、河南省合立建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛再審案（2019）最高法民申943號】
貳、爭議焦點
1.案涉工程是趙某某借用合立公司資質承建還是合立公司違法轉包？
2.四友公司是否應作為發包人在欠付工程價款範圍內對趙某某承擔責任？
參、判決概要
法院認為，認定一項工程系借用資質承建還是違法轉包，應重點從實際施工人前期是否直接聯繫發包方、是否直接參與招投標和建設工程施工合同的訂立。如果實際施工人並沒有直接聯繫發包方，同時也沒有直接參與招投標和《建設工程施工合同》的訂立，則應認定為違法轉包。本案中，四友公司雖主張趙某某系掛靠合立公司即借用合立公司資質承包工程，但並未提交相關證據予以證明。合立公司是在與四友公司簽訂《工程承包合同補充協定（一）》後，才與趙某某簽訂《內部承包協議》，將案涉工程以內部承包形式由趙某某全風險承包，由趙某某實際進行投資、組織工人施工，該行為應當認定為違法轉包。法院適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關於“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任”的規定，認定四友公司作為發包人，應在欠付工程價款範圍內對趙某某承擔責任。
肆、分 析
一、轉包的特徵及表現形式
（一）轉包的特徵
《中華人民共和國建築法》（以下簡稱“《建築法》”）第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建築工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建築工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人”，《管理辦法》第七條增加了“不履行合同約定的責任和義務”的內容。根據《管理辦法》第四條規定，任何形式的轉包行為均是法律所禁止的。《管理辦法》第七條規定：“本辦法所稱轉包，是指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。”該規定進一步解釋了轉包行為的特徵是“承包單位自己不履行合同約定的責任和義務”。因此，上述案例中所述，合立公司將案涉工程交由趙某某“全風險承包”，即合立公司不履行合同義務、不承擔風險和責任，而將合同義務、風險及責任全部轉移給趙某某，符合《管理辦法》規定的轉包特徵，故被認定為違法轉包。
（二）轉包的表現形式
《管理辦法》第八條第一款共羅列了九種違法轉包的具體情形：
1.承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的。
本項的重點在於將“母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形”認定為轉包情形，這秉承了《全國人大法工委關於對建築施工企業母公司承接工程後交由子公司實施是否屬於轉包以及行政處罰兩年追訴期認定法律適用問題的意見》（法工辦發〔2017〕223號）的精神。增加上述情形的原因在於大型國有施工企業或集團制施工企業與大量子公司存在緊密的控股、行政管理關係。母公司憑藉其優越的資質和條件順利中標後，便將工程交由資質較低或不具有資質的子公司具體施工，該行為導致建築市場的惡性競爭和低品質工程。將該情形列為違法轉包既符合《公司法》法人人格獨立的規定，也體現了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）合同相對性的原則。母公司和子公司作為兩個獨立的法人主體，對內獨立經營，自負盈虧，對外應獨立承擔各自所簽訂的合同項下的權利和義務。母公司作為建設工程施工合同的當事人，應獨立履行合同，發包人也有權向母公司主張相關權利、要求母公司履行相關義務、承擔相關責任。
2.承包單位肢解建設工程並以分包名義將肢解後的工程交由其他多個單位或個人施工的行為屬於違法轉包。
分包本身並不必然構成違法行為，總承包人可以將其承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的其他主體，但在合法分包中總承包人並不退出承包關係。本項所描述的情形是總承包人假借合法分包之名，將其所承包的建設工程全部內容發包給其他多個主體，總承包人本質上不再參與履行建設工程合同義務、亦不承擔合同責任，該行為違反了《民法典》第一百四十六條的強制性規定，屬於以虛假的意思表示實施的民事法律行為。
3.施工總承包單位或專業承包單位未派駐專案負責人、技術負責人、品質管制負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的專案負責人、技術負責人、品質管制負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的專案負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的。
本項旨在通過對建設工程中的核心工作人員進行身份界定，為司法實踐和建設主管部門指明轉包的判斷標準。總承包人參與工程建設的過程中應派遣本單位員工履職，尤其是主要管理人員。查明專案工作人員的勞動關係可以避免總承包人向實際施工單位“借人”從而實現工程轉包，但實踐中更重要的是審查總承包人的上述人員參與施工的具體情況，避免總承包人的工作人員出現“掛職”的現象。
4.合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的。
本項對轉包的認定以“合同約定”為前提，如果建設工程合同允許總承包人將採購的部分分包給其他主體，而總承包人參與其他部分工程建設的，則不在此限。相反，若有關於採購義務的明確約定，總承包人則應依約完成工程所需的採購和租賃，並提供合同及發票等證明。在“甲供材”，即發包人自行供應材料或設備；或總承包人自行生產所需材料或設備；以及總承包人已有設備等情況下，若總承包人能就此作出“合理解釋”，亦不被認定為違法轉包。
5.專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的。
總承包人可以將建設工程的具體專項工程交由其他主體，即專業作業承包人具體施工，但該具體專項工程的範圍不得覆蓋建設工程的全部，因此專業作業承包人所獲取的對價應是全部工程價款的一部分。現實中存在總承包人通過收取管理費的方式製造總承包人派駐相關人員參與建設工程的假像，實際上所有工程由專業作業承包人施工，在這種情況下，除“管理費外”，專業作業承包人獲取了大部分工程價款，是名為分包實為轉包。
6.承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的。
本項是指總承包人為了避免被直接認定為違法轉包，形式上採取合作、聯營、個人承包等名義，其實質仍然是總承包人並未實際參與施工，此時，應根據前述第3、4、5項情形綜合認定是否存在轉包行為。
7.專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外。
本項是通過倒推的方式來認定是否存在轉包行為。通常而言，發包人將建設工程分發包給總承包人或專業承包單位後，總承包人或專業承包單位可以作為發包單位，將部分專業工程項目分包給其他實際施工人，但若出現實際施工人的發包單位並非總承包人或專業承包單位，則說明該專案經過多次轉手，應認定為違法轉包。本項但書所排除的情形則是指，發包人可以不經過總承包人，直接將專業工程項目發包給實際施工人，該行為不屬於轉包。
8.專業作業的發包單位不是該工程承包單位的。
對於本項的理解與第七項的規定類同，即具體專案經多次轉手，導致實際施工人的發包人並非總承包人或專業承包單位。但本項與第七項的區別在於“專業作業”與“專業工程”：專業工程可以由發包人直接發包給實際施工人，而專業作業必須由總承包人或專業承包單位承包後，再行發包給實際施工人，亦即，專業作業的發包單位應是總承包人或專業承包單位。
9.施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
總承包人將工程轉包後便不再履行建設工程施工合同，自然也不會收取工程的對價，雖然表面上依然由總承包人向發包人主張工程價款，但實際利益通過委託支付、代付及其他方式轉移給實際施工人。
除上述九種情形外，根據第八條第二款規定：“兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協定中約定或者在專案實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。”聯合體承包原應由各聯合體分工協作，共同完成施工，但在本款所述情形中，聯合體僅為提高中標幾率之目的，各聯合體在分工協議中或有收取管理費以及一方聯合體不參與施工、管理的約定，應視為聯合體之間的工程轉包。
二、轉包與掛靠、違法分包的區別
（一）轉包與掛靠的區別
根據《管理辦法》第九條的規定，掛靠是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。又根據《管理辦法》第十條第三款規定，出現前文所述第八條第一款第3至9項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的，屬於掛靠。鑒於轉包與掛靠在認定情形上存在較多的重合，可以從以下幾個方面入手區分、認定轉包與掛靠：
1.違法行為的發生時間及主體身份
掛靠人參與了投標和簽訂合同等磋商階段，更有甚者是以被掛靠人的代理人的名義與發包人簽訂建設工程施工合同，本質上是建設工程施工合同的當事人。而轉包中的實際施工人則是在總承包人簽訂建設工程施工合同後才加入，是總承包人的相對人，與發包人並無直接的合同關係。最高人民法院在（2019）最高法民申729號案件中也對此區分方式作出了肯定：“一般而言，區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。”
2.工程範圍
轉包可能是工程整體轉包，也可能是將工程肢解後分包。不論是整體轉包還是以分包的形式變相轉包，一旦轉包，便不存在掛靠的可能。掛靠人則只能以被掛靠人的名義承包整體工程，不存在部分承包，但掛靠人承包工程後仍可以將工程轉包。
（二）轉包與分包的區別
《民法典》第七百九十一條第三款將違法分包歸納為三類，第一類分包人不具有主體資質，第二類分包人再分包，第三類建築工程的主體結構被分包。
轉包和分包的區別在於：首先，任何形式的轉包的都是違法的，而對合法的分包行為，應當依法予以保護。其次，總承包人轉包的，一般只收取管理費，對建設工程不提供任何技術和管理；而總承包人違法分包的，總承包人仍會獨立完成部分工程的建設，並對分包工程進行管理。
三、轉包中相關合同的有效性
（一）上游合同的有效性
轉包的違法行為發生在發包人和總承包人簽訂建設工程施工合同後，故轉包合同的無效並不當然妨礙原建設工程施工合同之效力認定，無其他違法情形的情況下，建設工程施工合同為有效合同。總承包人不履行建設工程施工合同中約定的義務並不代表退出該合同關係，總承包人仍然是該合同一方的當事人，發包人一方面有權要求總承包人繼續履行原合同約定的內容，另一方面也可以以總承包人違反了不得轉包的法律禁止性規定，且違反了合同中關於不得轉包的約定為由解除合同，並追究總承包人的違約責任。
（二）下游合同的有效性
總承包人向實際施工人轉包工程系違法行為，根據《民法典》第一百五十三條：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。”《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條也明確了承包人因轉包與他人簽訂的建設工程施工合同應認定為無效。
四、工程款的結算
（一）實際施工人對總承包人的工程價款請求權
根據《民法典》第一百五十七條規定：“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發生效力後，行為人因該行為取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方由此所受到的損失；各方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。法律另有規定的，依照其規定。”第七百九十三條規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。”可見，實際施工人的工程價款請求權並不會因轉包合同的無效而喪失，轉包合同中對於工程價款的約定符合雙方的真實意思，實際施工人有權根據轉包合同向總承包人主張工程價款。
實務操作中，總承包人可能提出其與發包人之間的工程款尚未結算，鑒於建設工程施工合同和轉包合同具有牽連關係，為避免兩合同的結算價款存在出入，因而拒絕向實際施工人支付工程價款。對此，最高人民法院印發的《關於完善人民法院專業法官會議工作機制的指導意見》提出了否定意見：建設工程施工合同和轉包合同具有事實上的牽連關係而非法律上的牽連關係，分屬於獨立合同，後者價款應定額結算，而非以前者結算為前提。即便總承包人可能承擔一定的損失，亦應視為其應當承擔的商業風險，不能作為其拒絕向實際施工人支付工程價款的理由。從某種程度而言，總承包人若發生損失的，也是對其違法行為的懲戒。
（二）實際施工人對發包人的工程價款請求權
考慮到轉包情形中的實際施工人往往處於弱勢地位，為了保護施工工人（尤其是農民工）的合法利益，《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”上述規定突破了合同相對性，雖然實際施工人與發包人無合同關係，但仍可以在總承包人欠付的建設工程款範圍內直接向發包人主張權利。
發包人承擔支付工程價款責任的，可能會出現發包人和總承包人對工程價款金額認定不一致的情況，例如建設工程施工合同中發包人與總承包人約定按一級資質標準結算，而轉包合同中總承包人與實際施工人約定按三級資質標準結算。對此，最高人民法院認為，應依照實際施工人的資質，即實際施工人的施工三級資質據實結算工程款，其理由是：總承包人沒有進行任何施工，因此總承包人提出按合同約定的一級資質結算工程款無任何事實依據。工程建設是實際施工人建設的，且作為無過錯的發包人應當根據其實際接收的工程支付工程價款，因此按實際施工人資質結算工程款是合乎情理的。按三級資質結算也是總承包人違反合同約定及違反法律規定所應承擔的民事責任。以上認定也避免總承包人通過非法轉包漁利，牟取工程差價。
需要注意的是，上述請求權均以建設工程品質合格為前提，這是因為建設工程品質安全關係到公共利益及第三人利益，在價值選擇方面應始終優先予以考慮。若實際施工人完成的建設工程品質不合格且拒絕修復，或者經修復仍不合格，那實際施工人不論是對轉包人，抑或對發包人的建設工程價款請求權都將喪失合法性和合理性基礎。
五、違約及賠償責任
（一）違法轉包人及實際施工人對發包人的違約及賠償責任
根據《民法典》第五百七十七條，實施轉包行為的總承包人作為建設工程施工合同的當事人，應向發包人承擔約定的違約責任及損失賠償責任，這是不言而喻的。除此之外，根據《建築法》第六十七條第二款的規定，“承包單位有前款規定的轉包、違法分包等違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規定的品質標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。”因此，若建設工程品質不達標，對發包人造成損失的，實際施工人及總承包人應承擔連帶賠償責任。
（二）違法轉包人對實際施工人的違約及賠償責任
根據上文分析，實際施工人雖然可以基於法律保護，在總承包人違約的情況下，向發包人主張轉包合同中約定的工程款項，但這種保護是有限度的，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條規定，違約金、損害賠償金均不屬於可突破合同相對性原則向發包人追溯的工程款範圍。在司法實踐中，儘管轉包合同無效，但法院通常會參考轉包合同的約定，在衡量雙方的過錯程度後，判決總承包人向實際施工人承擔全部或部分的違約責任及損害賠償責任。
六、法律風險防範
（一）發包人的法律風險防範
1.強化合同管理
雖然法律明確規定禁止轉包，但發包人仍應在建設工程施工合同中通過約定的方式強調總承包人不得將工程轉包給其他單位或個人，並通過約定違約金條款、解除合同條款等方式提高總承包人的違法成本。
2.加強對工程施工過程的監督
發包人應重點關注現場管理人員與總承包人的勞動關係和社保關係，建立對管理人員實際到崗的監查機制；核查施工材料、施工設備等的買賣合同、租賃合同及付款憑證主體名稱；檢查工程進度和工程品質等。上述方式有利於發包人及時發現潛在的轉包行為並對總承包人進行制裁，防止損失進一步擴大。
（二）總承包人的法律風險防範
1.將工程交由分公司而非子公司施工
鑒於分公司並不具有獨立的法人人格地位，分公司施工，應以總承包人名義承擔法律責任。總承包人可以新組建分公司或通過將子公司改制為分公司，將專案交由分公司以總承包人的名義施工，巧用公司經營策略，避免被認定為轉包。此模式屬於合法內部承包，所引發的工程費、勞務分包等糾紛可以以普通債務糾紛處理，簡化訴訟。
2.以聯合體方式承包工程的，通過簽訂工程管理諮詢服務合同的模式避免被認定為轉包
通過這種方式，各總承包人之間建立了諮詢服務關係，其中之一的關聯公司提供技術服務和管理諮詢服務，其他關聯公司進行具體施工。但需要注意建設工程施工合同中是否對此有限制約定，否則會構成合同違約。
3.加強對履約過程的監督
總承包人應派駐與其有真實勞動關係的管理人員參與工程施工管理，一方面可以最大限度避免被認定為工程轉包；另一方面，通過對實際施工人的施工情況、工程款進度、工程品質進行監督檢查，降低總承包人與實際施工人之間產生糾紛以及工程品質不合格導致賠償責任的可能性。
4.明確與實際施工人的責任約定
儘管轉包合同因違法被認定為無效，但總承包人與實際施工人出現糾紛時也可以參照無效合同中相應的條款內容進行解決糾紛，因此應在轉包合同中明確實際施工人應承擔的責任，包括但不限於因品質糾紛、工期延誤、工傷事故等帶來的損害賠償。此外，總承包單位也要建立實際施工人的信用、資質評級制度和擔保金制度，盡可能保證工程品質，避免產生糾紛或提高糾紛解決的效率。
（三）實際施工人的法律風險防範
1.直接將發包人、總承包人列為共同被告
實際施工人只起訴發包人的，法院將依職權將總承包人列為共同被告，在此不多贅述。但實際施工人只起訴總承包人，未起訴發包人的，則視為對其權利的處分，即實際施工人放棄要求發包人承擔欠付責任的權利，這是不利於實際施工人的。通常實際施工人起訴總承包人，是因為其向總承包人要求支付工程款項無果，此時總承包人的經營狀況和償付能力都存疑，為避免訴訟後仍不能受償，建議實際施工人直接將發包人、總承包人列為共同被告，提高受償的可能性和訴訟效率。
2.及時行使代位元訴訟權主張工程款
若總承包人不能對實際施工人支付工程價款、違約及賠償，卻怠于向發包人行使到期債權，實際施工人可以根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十四條的規定，行使代位訴訟權。
七、結 語
隨著建設主管部門就工程品質治理問題密集出臺多項檔，法律法規對轉包的認定逐漸完善，可見查處、整治力度加大，與此同時，法律法規也平衡了公共安全和對施工人的權利保護。從發包人的角度，可以通過事先合同管理和事中持續監督，防止轉包的出現及其帶來的工程品質等問題；從總承包人的角度，可以通過內部體制調整和專案管理等方式避免被認定為轉包，或及時糾正轉包行為；從實際施工人的角度，在保證工程品質的基礎上，可以積極行使訴訟權利，避免自身權利受損。
希望本文對轉包的各層面、各角度的分析能幫助建築企業更深入地理解轉包違法行為的特徵、表現形式及產生的法律後果，完善管理制度，規範合同文本及履約行為，防範風險，提高工程建設的品質和效益，促進建築行業健康發展。
