文：上海君倫律師事務所
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在工程項目實際施工過程中，遇到施工方或承包人嚴重違約等情況招致施工合同糾紛無法妥善解決，最終導致專案擱置的情況比比皆是。考慮到實際通過訴訟等法律手段解決爭議所耗費的漫長時間成本及所帶來的經濟利益的損失，為防損失擴大，在訴諸法律途徑前，發包人往往極力尋求工程項目繼續建設，但如果發包人認為施工方沒有能力保質保量完成工程項目，或者確實工程擱置過久導致損失過大，為確保所建工程的品質，為避免進一步的損失，更換承包方是發包人不得不考慮的最終手段。
但從法律風險角度來看，由於建設過程中承包人的轉包、內部承包、勞務分包等問題導致的法律主體複雜化，非法轉包、違法分包等問題導致的合同效力不明朗，加上工期、工程量、工程品質、工程造價等點爭議多發，如果承包人拒絕退場，或作為直接合同方的總包方下落不明導致無法清場，業主單方強制清場往往會招致不小的法律風險，在厘清這些風險並作出權衡前，業主往往會陷入是否選擇直接將施工方強制清退出場的兩難境地。 本文對發包人在建設工程合同履行途中將施工方強制清退出場的情形展開剖析，並結合相關法律規定和審判案例進行研究，分析司法實踐對於該特殊情形下的行為法律後果的認定，並對業主在該情形下選擇強制清場的風險點、實務操作要點予以提示。 |
壹、案情概要
2008年4月4日，原告中海公司（簡稱“發包人”）與被告江蘇一建（簡稱“承包人”）簽訂《合同協議書》，發包人將中海公司開發的工程總體發包給承包人施工。2008年9月29日，在承包人通過公開招標取得上述工程施工權後雙方又簽訂《建設工程施工合同》。
《合同協議書》簽訂後，承包人於5月進場，在後續施工中承包人將工程劃分分包給無資質內部人員施工，承包方式為承包人提供施工設備、配備專業人員、管理人員配合及監督施工，供給施工材料等，內部人員負責全部專案施工。
實際履行中，發包人未按約定支付工程進度款，存在大量設計變更和工程量變更，承包人則存在工程品質不合格的問題，雙方遂產生工程合同履行爭議嚴重。
2009年9月20日、9月27日發包人兩次就工程品質、逾期竣工、民工上訪等問題向承包人發函，主張承包人不按約定履行，提出解除合同關係要求撤場。2009年10月5日，發包人委派保安公司保安人員進駐，于2009年10月8日收回現場。在清場時，發包人墊付了工人遣散費款項11,600元。
在清除承包人出施工現場後，監理方對承包人已施工工程進行檢查，於2009年11月11日、2010年3月11日出具了工程品質檢查情況說明，指出該工程存在嚴重品質問題。
收回現場後，發包人將涉案工程被告遺留的工程發包給協力廠商東大公司和七建公司施工進行後續施工及工程修復。
因欠付工程款、工程品質等爭議，發包人與承包人雙方不能協商一致，發包人訴至法院，主張承包人工程品質、工期逾期違約，請求承包人承擔賠償責任，在一審中發包人申請法院委託進行工程品質鑒定。在另案有申請委託進行工程造價鑒定。【遼寧中海房地產開發有限公司、江蘇省第一建築安裝股份有限公司建設工程施工合同糾紛案 (2016)遼民終812號】
貳、爭議焦點
一、發包人單方強制清場下的施工合同的是否解除；
二、在強制清場遣返現場工人時發包人發放的款項是否可以向承包人主張；
三、強制清場後續的工期、工程量、工程品質的爭議。
參、判決概要
就發包人強制清場定性問題，法院認為，發包人未按照合同約定足額支付工程進度款，拖欠承包人大量工程進度款未付，違反合同約定，且發包人在未經雙方協商同意遣返承包人及實際施工方員工、接收施工現場，單方解除合同，亦屬違約行為，依法應當承擔違約責任。而發包人兩次書面致函承包人解除合同，承包人對發包人單方解除雖然存有異議，但並未按照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十四條之規定，在三個月內向人民法院起訴或申請仲裁，因此，施工合同關係已經解除。
就強制清場遣返現場工人時發放的款項問題，原告主張遣返現場工人時發放的款項11,600元應當計入已付工程款總額的問題。法院認為，發包人在遣返被告施工現場工人時，未經承包人委託為承包人工人支付路費，事後也未得到被告追認，其行為後果應自行承擔，故該11,600元不能計入原告已付被告款項中。
就工期問題，法院認為發包人未按照合同約定足額支付工程進度款，並存在大量設計變更、增加工程量等情形，依據合同約定及法律規定工期應當予以順延；發包人違反合同約定單方解除合同，並在將被告強制清場後將後續工程承包給案外人東大公司和七建公司，對於後續施工所產生的工期延誤，發包人要求承包人承擔責任，缺乏事實和法律依據。
就工程量問題，法院認為原告在合同履行的過程中單方解除合同，在解除合同前未對施工界限進行固定，致使鑒定機構無法準確界定工程量，原告對此應當承擔舉證責任。對部分工程量原告未舉證證明爭議的工程量並非由被告完成，故相應工程量應當認定為由被告施工完成，所涉費用應當計入工程造價；部分工程如隱蔽工程，在進行下道工序施工前已經通過了驗收並已進行了掩埋，原告主張使用了低價材料或未施工但未提供相應的證據，不予認可；部分工程內容因涉案工程已入住，無法確定具體的比例，依據公平原則，酌情按照50%計入工程造價。
就工程品質及後續維修問題，法院認為，鑒於雙方合同已解除，就發包人提出的因工程品質不合格給造成的工程返修費用損失要求承包人賠償之事宜，承包人已撤出施工現場，無法繼續修復，對於後發生的修復費用，承包人應當承擔。發包人在一審期間通過一審法院委託機構進行的修復造價鑒定時，涉案工程已交付購房人使用，且鑒定報告出具前工程已經驗收合格,在鑒定期間未有返工重建的事實發生，所以該階段所做工程造價鑒定就品質及修復造價的結論缺乏事實依據，能作為證明工程品質存在問題的依據，但是不能作為維修造價認定的依據。又因發包人後續與協力廠商就遺留工程與修復工程簽訂了包死價施工合同，合同費用與前述工程造價鑒定結論相差巨大，因此法院最終按照後續與協力廠商的施工合同價格認定了對承包人工程品質問題的維修造價。
肆、分 析
發包人一般指工程施工承包合同中的甲方。在建設工程施工過程中，可能引起甲方清場的原因多種多樣。比如承包人因為行業激烈的競爭，進場前對甲方要求萬般答應，簽約進場後通過各種手段變更結算價格乃至利用佔據施工場地優勢與發包人談判；比如發包人在工程招標中，對付款承諾的很好，但承包人進場並已對工程前期投入後，發包人開始不守約定不能滿足給付或拖延給付工程款，承包人只能被迫停工；又比如在工程招投標後，市場材料費和人工費用均發生增長，而各方的《施工合同》又是包死價，施工方繼續幹下去必定賠錢，不幹又是違約，結果導致被迫停工。
以上種種究其根本，就是合同無法繼續履行，各方又因爭議對合同的繼續履行不能達成一致意見，但發包人因工期及後續計畫限制，為了避免工程擱置所造成的進一步的損失，導致不得不強制清場。
一、發包人強制清場行為的定性及風險
發包人強制清場行為的定性及後果在本類糾紛中是一個基礎問題。儘管工程實施過程中可能存在施工方與承包方不一致的情況，在最基本的發包人與承包人簽署施工合同、承包人與施工單位簽署分包合同的模式下，發包人單方對施工方的強制清場行為屬於對發包人與承包人間合同單方解除的意思表示。
對於強制清場行為下構成的單方解除合同意思表示本身，須注意合同解除行為或意思表示並不一定當然產生合同解除的後果，還可能構成違約。本文認為，發包人單方強制清場的行為構成單方違約的風險極大。發包人僅在符合法律規定、或符合合同約定的情況下進行的合同解除行為才會產生合同解除的後果，否則，發包人的清場行為將構成的只是單方面違約。
如發包人解除的意思表示及行為造成合同解除後果的，根據法律規定，首當其衝的效力便是尚未履行的合同義務終止履行；已履行的部分，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀或者採取其他補救措施，並有權請求賠償損失。即承包人幾乎不能再向發包人主張繼續履行施工合同，因此也就難以就解除時間點之後未履行的合同義務部分向發包人進行任何進一步的權利主張。此外，即使承包人下另有分包，由於承包合同作為實際施工方入場施工依據的分包合同的主合同、先合同效力已經解除失去了基礎支撐，施工方對於施工現場的佔據便構成了無權佔有，此時發包人理當有權對施工現場進行清場。
如果發包人解除的意思表示及行為構成了違約，則根據法律規定，發包人將不得不承擔承擔包括繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。
判斷是否清場行為構成單方的違約，則需要審查兩個點：
1.該單方解除行為是否符合合同約定及法律規定；
2.該單方解除的意思表示是否產生合同解除的效力。
站在維護意思自治，維護交易穩定的角度來看，法律規定合同解除需要具有解除權。解除權一般分為法定解除權與約定解除權。約定解除權即《民法典》第五百六十二條規定，經雙方協商一致約定的合同的解除條件成就時的解除權，而法定解除權即《民法典》第五百六十三條規定的當事人可以解除合同的情形，包括：因不可抗力致使不能實現合同目的；在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或以自己的行為表明不履行主要債務；當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行；當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的等。
如經發包人與承包人經工程量、工程價款等結算後清場的，該清場行為下的意思表示進一步屬於經雙方協商一致後達成的解除行為，會產生相應的合同解除的後果。
如果雙方沒有在合同中明確事先約定具體的合同解除的情形，那麼發包人很難主張約定的解除權，同時類似在本文案例中的情形，由於案件中承包人的違約並沒有達到《民法典》第五百六十三條規定的不履行主要債務、不能實現合同目的情形，因此發包人的強制清場行為極有可能被法院認定為單方違約。
此外，在發包人強制清場前，極易被忽視的點便是《民法典》第五百六十五條規定的“解除通知”對於解除合同有形式上的要求：當事人依法行使解除權的，應當通知對方，合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。參照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十四條規定，在合同雙方無約定的情況下給與三個月的期間作為行使合同解除權異議期，如承包人未在發包人解除合同通知後三個月內提出起訴或仲裁，則合同解除。因此不論從後續訴訟準備證據的角度，還是從儘量抑制強制清場行為本身強烈的單方性、違反約定的先入印象，發包人都必須在強制清場前通過書面的形式向承包人作出解除合同的通知。
在本文案例中，儘管法院最終認定發包人屬於逾期支付工程款違約，但是由於發包人在清場之前曾於2009年9月20日、27日先後二次發函承包人，提出要求解除合同，並限期在10月13日前全部撤場。承包人儘管提出異議，但並沒有在收到解除通知之日起三個月內依法提起訴訟或仲裁，法院同意發包人系違法解除不具有解除權，但是該行為最終發生解除的效力。依據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十四條規定在法定異議期限三個月內需要依法主張權利，承包人未在該期間內及時主張，導致了合同解除（本文案例適用《合同法》）。
可以說該兩份解除通知函為發包人爭取到了相當大的主動權。但反過來說，如果承包人及時起訴或提起仲裁的，發包人強制清場被判定為單方違約行為、又沒有產生合同解除的法律後果，該清場行為所帶來的法律責任將對發包人自身構成不利的風險極大。
另外需要注意，由於《民法典》實施，上述司法解釋（二）被廢止，無法當然適用合同解除通知後3個月主張權利的除斥期間，對於發包人更為不利。
本文建議，發包人在執行強制清場的行為之前，盡可能充分利用好與承包人的書面協商程式，確保發包人自身的工程款履行不違約。就施工合同，如發包人與承包人能夠協商一致的盡可能協商一致解除合同，實在無法協商一致，發包人務必以解除合同的名義反復向承包人發送明確的書面解除通知並同時抄送實際施工方，通過該種形式固定下提出解除合同主張的事實、作出解除合同的通知的事實、給與過寬限期的事實以及最好能達到三個月除斥期間經過的效果。
同時，本文還建議，函要提早發，但清場視情況應盡可能在承包人收到解除通知函後經過了上文提及的三個月的異議期之後進行。並不是說在經過了異議期後進行的清場不構成違約，而是很可能如本文案例中法院認定的一樣，施工合同的效力已經解除，可以規避合同仍有效而有後續未履行事項所帶來的更大的損失。
但綜合而言，本文認為發包人強制清場構成違約的風險極大，沒有必要建議不要採取該手段。
二、發包人強制清場行為中的墊付施工方：費用問題
在實踐中我們發現，在很多情況下發包人與承包人並非協商一致解除合同清除出場，同時，實際在場地上的施工單位因掛靠、轉包、分包等原因並非承包人本單位，所以在辦理合同解除後續手續時施工單位往往不予配合，拒絕清場。如上文所述，在實際的工程施工專案中，實際施工方往往不是業主或發包人的直接合同相對人，通常實際施工方屬於勞務分包形式下的施工隊，如果承包人作為直接合同方不予以配合，或沒有能力承擔相應的法律責任，由此產生的問題便是發包人是否墊付工人工資、墊付後能否向承包人追償的問題。
本文認為，站在發包人的角度，發包人可以根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條的規定，就向施工單位支付的墊付費用向承包人索賠。站在施工方的角度，就施工方與承包人合同關係，施工方是否可以向發包人求償根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條，人民法院可以追加轉包人或者違法發包人為當事人，但發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，即從法律角度上來說，除非發包人欠付工程款，否則並無必要對實際施工人結算，也無相應合同關係作為結算依據。
從發包人強制清場操作的角度，本文認為根據民法不當得利或無因管理的原理，根據合同相對性的原則，發包人在清場時不需要向施工單位結算，實際墊付結算的，發包人理當能就先行向施工方墊付的結算款向承包人追償，即使按照司法解釋的突破合同相對性的規定，發包人也僅以對承包的欠付工程款為限承擔責任。
但在實踐中發包人強制清場的，如發包人不予以墊付或結算工人工資採取暴力強制的手段將施工單位清除出場，很有可能造成工人聚眾鬧事、上訪、乃至發展成群體鬥毆事件，為業主相關負責人帶來刑事責任風險，造成惡劣的社會影響，可能導致後續其他工程停擺停滯。因此，本文認為，發包人應視情況，權衡風險後考慮墊付工人工資等費用。
需要注意的是，墊付的費用應當限於根據施工方與承包方合同應計付勞務性支出，而不包括遣散費。在本文案例中，由於農民工上訪鬧事等問題的存在，發包人委託了保安公司採取了強制手段，為推進清場，發包人對施工方的勞務費用、農民工工資進行了部分先行墊付。但在案件審理中，當發包人對承包人進行主張時，承包人提出主張該部分費用為遣散費、路費，並非承包人委託發包人支付，是發包人在違法單方解除合同的強制清場行為下自行支付。最終法院對採納了該觀點，未判賠該部分金額。
在本文案例中，該筆款項未得到追償的理由很大程度上是因為該費用並非依據施工方與承包人合同下的施工款，而是被定性為對施工方的遣散費，沒有付款依據也未得到追認。本文認為該部分費用發包人無需墊付，墊付後也應可以收回，但因發包人操作原因，未能明確該筆支付費用的性質，變成了在沒有合同依據情況下自行支出的補貼和福利性質的遣散費，導致無法追償。
站在實際處理糾紛角度，本文建議在強制清場時，如要先行墊付施工方報酬的，應當對拖欠的工人工資及時清查造表進行確認，該部分工資如有清楚的合同依據的可以優先支付民工工資，而後此部分費用將直接從應得工程款中扣除，否則很有可能被認定為遣散費不予判賠。同時建議儘量採用合平冷靜手段來進行清場，如果確有採取強制清場的必要的，考慮到可能發生的突發事件的風險，應當事先前往到當地公安機關、街道辦提前備案，做好應對突發事件的準備。
三、發包人強制清場後的後續爭議點：工期、工程量、工程品質、工程造價爭議
既然發包人選擇強制清場，幾乎可以肯定施工專案業已經存在工期、工程量、工程品質、工程造價的爭議。而隨著將施工方強制清除出場並更換施工方勢必將該類爭議進一步擴大。在發包人對承包人強制清場的情形下，施工單位被清場原因有極大概率涉及工期延誤及工程品質不達標，在實際處理過程中幾乎可以肯定就承包人已經完成的工程量、不合格的工程品質、相應的維修費用及相應的工程造價必然會成為糾紛爭議焦點。
就工期問題，一般關注的要素包括停工的原因事件、停工的天數以及工期是否順延，會涉及的問題有：
1.逾期承包人是否在工期逾期問題上有抗辯情形，包括合同約定的工期順延情形成就；
2.承包人是否有合同約定或法律規定的單方停工權利；
3.工期逾期認定的舉證問題。
首先，工期抗辯問題即承包人主張工期沒有逾期不存在違約。在工程施工的過程中，中途進行的設計變更和相應工程量、工期的變更並非罕見。在司法實踐中，設計變更指發包人對工程原設計方案及圖紙的改變，根據《民法典》第八百零三條、八百零四條規定，屬於對於承包人構成工期逾期的合理性抗辯理由之一。
其次，在《民法典》第五百二十六條規定有先履行抗辯權，即在有先後履行順序的合同中，給與在先一方未履行其義務（比如付款義務）時後履行義務一方抗辯對方提出違約的權利。承包人很有可能基於此主張發包人未按約定支付工程款或提供施工材料進場，工期應當順延。
再次，在《民法典》第五百二十七條規定有不安抗辯權，即給予守約方對於明顯不能繼續履行或將明顯將違約的合同不先予履行的抗辯權。在發包人不能按計劃支付工程款的情況下承包人可能基於此主張工期應當順延。
而就停工權的問題則是承包人有權主張工期順延的情況下，承包人是否有權選擇直接停工並要求發包人賠償停工損失。在《民法典》第八百零三條、八百零四條直接規定在發包人違約的情況下，承包人可以相應順延工期的規定。承包人可以依據這些條款在發包人違約或預期違約時對工期提出抗辯，並可以要求發包人賠償停工窩工的損失。
依法停工的情形主要包括：
1.因開工許可不完備；
2.因圖紙發生重大變更；
3.因其他施工過程中行政許可不完備引起的停工，如環境影響評價、文物保護、擾民、建築垃圾處理等。
依約停工則大致有：
1.因發包人未履行主要合同義務。發包人未依約支付預付款、進度款；
2.因發包人未履行協助等其他合同義務。如未履行“三通一平”、未提供地質資料和有關現場資料或該等資料不準確、因發包人提供的原材料、設備不合格；
3.因不可抗力引起的停工
而就工期舉證的問題，發包人主張工期延誤的，需要舉證原定工期確定，實際未在該確定的工期內完工。如果承包人抗辯工期未延誤，其應當提交施工合同約定申請確認工期延誤的報告及工程簽證等相關證據，該部分舉證責任的分配在承包人。
在本文案例中，發包人作為原告主張被告發包人存在嚴重無故拖延、未能按約定工期完工嚴重的違約，要求承包人承擔工期違約的賠償責任，同時主張承包人履行完畢的工程部分存在品質問題嚴重，要求就維修造價賠償損失。對此，承包人辯稱工期的逾期是由於發包人存在大量的設計變更、增加工程量，同時還以發包人未按期支付工程款做出抗辯，不認可構成工期逾期違約的主張。
承包人還引述最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部份品質不符合約定為由主張權利的，不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構品質承擔民事責任”、第十四條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期”，主張發包人在清場後另行與協力廠商承包的行為屬於擅自使用未經驗收建設工程的行為，工期應當以轉移佔有建設工程之日為竣工日期，且主張對發包人主張的品質問題範圍提出異議，只對工程的地基基礎和主體結構工程品質承擔民事責任。最終法院採納了承包人就設計變更的抗辯，未採納承包人主張發包人擅自使用的抗辯。
從法律實踐的角度出發，本文建議為避免爭議，發包人應當與承包人及監理單位及時就已經完工的工程量和工期進行結算，並書面確認。如承包人不予配合必須強制清場的，建議發包人應當考慮對清場原因、工程量的證據固化進行公證，並同監理單位對工程量及時進行確認。
就工程量、工程品質和工程造價的認定主要涉及事實認定和證據固定問題。一旦發生爭議，業主和施工單位的責任分擔很大程度上將依賴于證據的完整程度。根據民訴法“誰主張，誰舉證”的規則，主張的當事人應提出相應證據，否則應當承擔證明不利的後果。
實際生活中整個施工過程中產生的工程資料非常龐雜，包括但不限於：往來函件及對方的簽收憑證、會議紀要、各類通知指令、圖紙及技術交底資料、材料驗收單、品質驗收表，以及政府部門介入處理事項的記錄等等。這些資料通常以傳統的紙質檔形式出現，但有時也以電子郵件甚至錄音、手機短信、聊天記錄等體現。而在發生工程品質問題、工程形象進度遠遠落後於進度計畫等情況下，還有可能通過拍照或攝像等方式記錄。這些材料都會構成認定實際爭議問題的基礎。此外，監理方出具的文件具有相當的證明力，鑒定報告和公證書也是法院認定事實所依照的重要材料。
在本文案例中，發包人提出在清除承包人出施工現場後，監理對承包人已施工工程進行檢查，於2009年11月11日、2010年3月11日出具了工程品質檢查情況說明，指出該工程存在嚴重品質問題。並申請法院委託鑒定機構進行工程品質及工程造價的鑒定，但由於鑒定的時間點過晚，工程已經交付使用，鑒定的結果的證明力打了折扣。同時發包人無法提出相應證據證明涉爭議的部分工程量不是由承包人履行，該部分的工程量被法院認定為是由承包人完成。相對的承包人通過監理公司出具的《鋼筋、隱蔽工程檢查驗收記錄》證明專案工程部分隱蔽工程合格，被法院認可並認定為應當計入工程造價。可見在工程爭議中，證據才是最終決定案件勝敗的關鍵材料。
伍、結論
本文建議，業主和施工單位一定要從平時就注重工程資料的收集、保存、整理和完善，發現缺少的要及時補全。至少在強制清場之前，應當備妥已經施工完畢的工程情況的各種材料。如相關材料爭議無法協商解決的，為避免後續爭議，避免承包人與發包人扯皮，本文建議發包人應當與承包人共同委託協力廠商鑒定機構進行工程品質鑒定與工程造價鑒定。
如承包人不予配合必須強制清場的，發包人在提出解除合同，收回施工現場後應當立即組織監理方對施工現場進行勘察並進行證據固定，鑒於單方委託鑒定機構鑒定的結果不被法院認可的風險較大，本文建議發包人應當考慮委託公證機構一同對施工現場的狀況、承包方已經完成的工程量及不合格的工程量範圍、不符合品質標準的工程段、具體違約狀況等現場的證據情況進行公證予以固化，以備將來的爭議解決
