文：上海君倫律師事務所
NFT（Non-fungible Token,非同質化代幣）已然成為現下最火熱的概念及投資對象之一，據CoinMarketCap資料顯示，目前NFT市場總市值已超過101億美元。截止目前，很多人對於NFT的理解仍止步於“元宇宙”，認為其是脫離物理世界、遙不可及的未來產物；此言不虛，NFT確實是元宇宙經濟體系的基礎。然而，元宇宙並非NFT唯一的應用場景，其在物理世界中的正逐漸展現價值。NFT錨定物理世界中的資產並成為其“數位孿生”，該資產通過NFT在區塊鏈上生成獨一無二、不可篡改的權利憑證。因此，現實世界中與該資產相關的物權、智慧財產權等權益的流轉可以通過其NFT在數位市場中的流轉完成，並將該流轉在區塊鏈上永久留痕實現“公示效力”，達到防偽、防盜、防冒用的效果，保護相關權利人。
NFT在文化藝術方面的價值更是不言而喻；2022年3月30日，工業和資訊化部工業文化發展中心通過官網宣佈，將採用數位技術方式弘揚中國工業精神、傳播中國工業文化，將於今年推出首批工業文化數字藏品。與此同時，諸多博物館、奢侈品牌、珍藏酒品牌、藝術家等更是通過NFT為其作品、商品創建更多應用場景。不難看出，NFT在可見的未來擁有著較為廣闊的應用管道。越來越多的企業、組織及個人將以平臺方、發行方、收藏者、購買者、觀賞者、出賣方等身份參與到NFT生態鏈條中。
與FT(Fungible Token,同質化代幣，即大家所稱的“虛擬貨幣”)相比，因NFT擁有不可替代與不可分割的屬性，獨一無二且互相不可替代，其在中國暫未受到FT同等程度的嚴格監管和全面禁止。中國NFT多稱為“數字藏品”，與金融屬性脫鉤、去幣化，最大化發揮其確權價值。然而，儘管目前中國針對NFT“法無禁止”，其在交易中仍存在若干法律與合規層面的風險。本文中，筆者將針對NFT一級市場（鑄造或首次發行）及二級市場（後續流通）交易中的法律合規風險進行淺析，並提供實務建議。
壹、NFT一級市場交易中的法律合規風險
NFT系發行方通過“鑄造（Minting）”而產生，又稱為“首次發行”，通俗點說，就是發行方將某底層資產（原始數位資產或錨定某實物資產的數字資產）在區塊鏈上形成獨一無二的權利憑證，並將該NFT所捆綁的相關權益約定在智慧合約中的過程。NFT的一級市場交易中，發行方需防範的法律、合規風險如下：
1.應避免未經底層資產或元素的權利人授權的情況下鑄造NFT、侵犯他人權益
若NFT所掛鉤的底層資產或其組成元素（如圖片、卡通形象、音樂等）並非發行方原創，發行方在NFT鑄造前應當取得該底層資產或其元素的權利人的充分授權或許可，否則將構成侵權。實務中，常見的侵權行為包括：
a.將不擁有版權或充分授權的IP直接鑄造成NFT；
b.將多個不擁有版權或充分授權的IP進行融合或加工後鑄造成NFT；
c.將擁有部分授權的IP超授權範圍鑄造成NFT（若發行方原本只被授予了該藝術品的展覽權，卻將該藝術品鑄造成NFT侵犯其權利人的資訊網路傳播權）；
d.將他人的肖像、聲音等人身元素鑄造成NFT。
發行方未經權利人的授權或許可擅自鑄造NFT可導致侵犯他人針對該底層資產的複製權、發行權、改編權、放映權、廣播權、資訊網路傳播權等版權，也可導致侵犯他人肖像權等人格權。
需要注意的是，NFT鑄造成功後即存在于區塊鏈上，不可複製、不可篡改，將其徹底刪除或銷毀存在技術上的難度；發行後再察覺該NFT涉及侵權，發行方善後的難度與成本並存。即使該NFT已經進入流通、被後手買家受讓，發行方也面臨被後手買家追償的風險。因此在鑄造前，發行方就應針對底層資產和其組成元素進行充分的權屬審查，確保不侵犯他人的合法權益。
圖片來源：君倫首席合夥人、主任丁德應律師為中小企業數位化轉型系列的講座課件
2.應避免平臺運營資質不健全
NFT發行和交易平臺通常需具備多項資質，常見資質如下：
a.區塊鏈資訊服務提供者備案：《區塊鏈資訊服務管理規定》規定,區塊鏈資訊服務提供者應當在提供服務之日起十個工作日內履行備案手續,通過國家網信辦區塊鏈資訊服務備案管理系統進行備案。NFT的鑄造和流通系基於區塊鏈技術，因此需進行備案。
b.ICP經營許可證：《互聯網資訊服務管理辦法》規定,從事經營性互聯網資訊服務,應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院資訊產業主管部門申請辦理互聯網資訊服務增值電信業務經營許可證。NFT鑄造與流通需辦理該許可證。
c.EDI許可證：《電信業務分類目錄》規定，通過通信網路為使用者提供線上資料處理和交易/交易處理的業務需要獲得線上資料處理與交易處理業務的增值電信業務許可證，即EDI證。若平臺採用協力廠商上家入駐經營的，需要辦理EDI許可證。
d.藝術品經營單位備案：《藝術品經營管理辦法》規定，設立從事藝術品經營活動的經營單位，應當到其住所地縣級以上人民政府文化行政部門備案。若平臺從事攝影、繪畫等藝術作品NFT交易的，應進行備案。
e.拍賣業務許可：《中華人民共和國拍賣法》規定，企業取得從事拍賣業務的許可必須經所在地的省、自治區、直轄市人民政府負責管理拍賣業的部門審核批准。若平臺涉及NFT拍賣，應取得該許可。
即使很多NFT發行方本身並非平臺，但其會在其他平臺上設立公眾號、小程式以達到宣傳等效果，此種情況下，發行方也應注意合規性風險。2022年3月，某頭部社交軟體平臺就封禁了諸多NFT、數位藏品的交易小程式和公眾號，封禁的理由大多為“由用戶投訴並經平臺審核，存在未取得法定許可證件或牌照，發佈、傳播或從事相關經營活動的行為，帳號已被停止使用”。同時，該社交軟體平臺指出針對僅提供數位藏品展示和一級交易的公眾號，須提供自身區塊鏈備案或與已備案公司的合作證明檔。因此，在確保具備上述資質、合作證明檔的同時，發行方若在社交軟體平臺擁有公眾號/小程式，可通過明確表明該公眾號/小程式本身不支援數位藏品交易和購買而避免被封禁。
3.應避免在能源消耗、碳排放量大的平臺之上發行
鑒於不同NFT鑄造和交易平臺建于不同區塊鏈之上，且不同的區塊鏈在能源消耗、碳排放量方面各有不同，發行方應儘量選擇能源消耗低、碳排放量低的平臺，避免平臺因環境保護問題進行處罰或叫停，產生損失。
近年來，各省份對於能源消耗大、碳排放量大的挖礦業務均進行了禁止，且國家也出具了檔命令淘汰相關業務。2021年底，北京市朝陽區人民法院更是宣判“挖礦”委託合同無效，其中“挖礦”活動能源消耗和碳排放量大，不利於中國實現碳達峰、碳中和的目標，有損社會公共利益，違背公序良俗。由此可見，碳排放量及環境影響依然成為重要考量因素之一。
4.應謹慎評估與安排智能合約中發行方與購買者的權益分配
如前所述，發行方的“鑄造”行為即包括將NFT所捆綁的相關權益約定在智慧合約中的過程，因此，鑄造過程中，發行方應充分審視智慧合約及與平臺、代發行方簽訂的各類協議，謹慎安排、約定進入流通後的NFT持有者的相關權益，同時確保發行後發行方對該NFT仍享有其期望的權利。
目前，以二級市場購買者所獲權益分類，中國的NFT平臺（或稱“數位藏品平臺”）分為三大類：
第一類：以幻核為典型代表的平臺，僅限於經認證的商家、藝術家在該平臺發行NFT。購買者購買平臺上的NFT，僅獲得將該藏品用於觀賞、收藏的權利，不獲得版權，不可展示，亦不可以對該NFT進行後續交易、贈送及其他方式處置。該類平臺對購買者的權益限制最大，但平臺風險最低。
第二類：以鯨探為典型代表的平臺，僅限於經認證的商家、藝術家在該平臺發行NFT。購買者購買平臺上的NFT，可對該NFT進行收藏、欣賞，不獲得版權，但允許在持有時間、買家年齡等條件滿足後，對該藏品進行轉贈，但不允許進行後續轉賣。該類平臺賦予了用戶“轉贈”的權利，但無法做到二級市場流通，平臺一定程度上規避了炒價風險。
第三類：以NFT中國為代表的平臺，個人、商家、藝術家在滿足特定條件系都可在該平臺發行NFT。購買者購買平臺上的NFT，獲得該藏品的版權，且可進行後續處置。該類平臺完全開放二級市場，允許購買者通過交易NFT獲益，但平臺需謹慎運營嚴格監管，規避法律合規風險。
大多數情況下，除前述第三類平臺外，平臺上購買者所獲得的NFT的所有權與和該NFT相關的其他權利是分離的。例如，在前述第一類平臺上，購買者B在平臺上購買了發行方A所發行的NFT後，購買者B通常只取得該NFT的所有權，但不享有該NFT底層資產的版權、後續轉讓或贈與該NFT的權利、將該NFT進行商業化的權利等。該NFT底層資產的版權（在充分授權的情況下）仍由發行方A享有。同時，除第三類平臺外，中國大多數NFT平臺出於合法合規性的考慮並不支持NFT的二級市場流通，即使是第二類平臺，也只支持購買者購買公開發行的NFT之後進行所有和收藏，並對包括轉增等權利在內的其他權利進行了嚴格的限制。
因此，若發行方出於品牌宣傳等考慮，希望其所發行的NFT後續在二級市場進行流通，或希望購買者擁有充分的處置該NFT的權利，則應選擇前述第三類平臺，並在平臺允許的情況下在智慧合約中進行充分約定。若發行方意願在NFT後續流轉中的每次交易都獲得一定比例的收益（提成），也應在智慧合約中進行充分約定，保持對後續流轉過程的控制，實現發行方獲得自動、穩定收入的交易安排。
需要注意的是，智慧合約中的條款是一條條自動執行、難以回轉的代碼，一經啟動，難以回復到未經簽約的狀態。因此，發行方應嚴格評估自身所獲得的版稅、後續流轉所收取的費用、平臺的傭金、各類權益的歸屬等，防止“覆水難收”。
5.應避免發行行為不當導致刑事認定的情形
發行方在鑄造的各環節應對NFT謹慎宣傳、謹慎承諾，嚴格控制購買者對於NFT的投資回報預期，嚴格杜絕行銷搶購假像，嚴格杜絕惡意渲染氣氛。同時，發行方應給予NFT切合實際的價值評估、嚴控NFT價格，並避免自身對NFT進行回購，以防止發行行為不當導致被認定為虛假宣傳、洗錢、賭博、非法集資、詐騙、傳銷等。
貳、NFT二級市場交易中的法律合規風險
儘管中國並沒有針對NFT二級市場流轉的禁止性規定，但諸多NFT平臺回避了NFT二級市場交易功能。此舉主要系避免NFT在二級市場上因炒作而價格失控。以支付寶退出的敦煌飛天NFT為例，在支付寶售罄後，多位買家在閑魚平臺對該NFT進行售賣，掛牌價最高炒到了100萬元以上，閑魚迅速進行了下架處理。同時，阿裡拍賣平臺的原價39元的杭州亞運會數位火炬在二級市場也被炒出了135萬的天價，阿裡拍賣平臺只得火速下架，並聲稱堅決反對一切形式的數位藏品炒作。
在2019年央行聯合十部委發佈的《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》中，強調了要高度重視交易炒作風險，嚴厲打擊虛擬貨幣相關非法金融活動，以及金融活動中存在的非法經營、金融詐騙、洗錢、賭博、非法集資、傳銷等犯罪行為等。
2021年11月，國家版權交易中心聯盟、中國美術學院、央視動漫集團等機構共同發佈《數字文創行業自律公約》，達成的11項共識包括“杜絕虛擬貨幣、防範投資炒作和金融化風險”。
2022年2月18日，銀保監會發佈《關於防範以“元宇宙”名義進行非法集資的風險提示》，對綁定“元宇宙”概念鼓動投資、炒作的非法行為作出明確風險提示。
因此，將NFT徹底“去金融屬性化”，嚴禁炒價，系NFT在中國市場得以繼續發展的必然路徑，這也是大多數平臺選擇不開放二級市場流通的原因。
然而，投資仍然是購買者購入NFT的主要原因之一，因此前述第三類平臺展現出了更高的用戶粘性和受歡迎程度。在NFT二級市場流轉中，購買者應注意的法律、合規點如下：
1.應仔細審視智慧合約中賦予購買者的NFT權利，包括：
a.在購買獲得該NFT的所有權同時，是否獲得了NFT底層資產的版權，包括但不限於複製、發行、對該NFT進行資訊網路傳播等權利；
b.是否被賦予對該NFT繼續轉讓、贈與的權利；
c.是否被賦予對該NFT進行商業化的權利；
尤其需要注意的是，很多買家在入手NFT後會希望將該藏品進行衍生開發，如將該NFT形象印在手機殼、衣物或其他實體物件上，實現商業化價值。購買者在進行前述操作前，應謹慎判斷是否被授予了相關版權與商業化的權利，並盡可能做到權益鏈條清晰可查，充分維護自身合法權益。
2.盡可能確認NFT發行方或前手持有者針對該NFT的權利是否具有瑕疵，盡可能審查前手買家的授權範圍，避免購買到有權利瑕疵的NFT
在購入價值較高的NFT前，購買者應對該NFT的權屬進行適當的調查，確保前手買家具備其承諾的權利，如版權、將該NFT後續出售的權利、商業化的權利等，避免購入存在權利瑕疵的藏品遭受損失。同時需要注意的是，很多NFT平臺對於購買者權利的規定和購買規則並不集中于智慧合約中，往往也分散在平臺規則、使用者需知、售賣聲明等各類文字說明裡。購買者亦應全面審查，盡可能做到知根知底。
著名NFT交易平臺OpeaSea曾稱其平臺上80%的NFT作品存在侵權或權利瑕疵的情況，OpeaSea在得知該等情況後（往往版權人或其他相關權利人舉報）會將該等NFT下架。因此，若購買者買到了侵權的NFT後經平臺下架，無疑會受到損失，基於NFT技術特性，其維權之路也道阻且長。
與此同時，部分NFT在出售的同時會向購買者作出“唯一性”證明，即該NFT獲得了底層資產版權人的唯一授權認可，確保不會出現在其他平臺或區塊鏈上。該等“唯一性”承諾也往往影響著該NFT的價值。購買者在受該等“唯一性”承諾的影響購入NFT之前，應盡可能審視該平臺及發行方的可信性，並確保該NFT擁有對應的版權憑證，以避免損失。
3.應增強安全意識、妥善保管私匙，防止NFT被竊取和倒賣
近年來，因NFT盜竊成本低、收益高，時常發生購買者高價購入的NFT被盜的現象。2022年3月，某亞洲著名男歌星在社交媒體上發文確認其價值超過300萬元的NFT被盜。因此，即使NFT不可篡改、擁有唯一性，也不意味著其絕對安全。因此，購買者購入NFT後應增強安全意識，妥善保管其私匙，不予對外洩露。同時應避免點擊陌生連結、郵件、網站等，防止攻擊。
4.對於意願長期持有的購買者，應審視該平臺的區塊鏈可靠程度與跨鏈互認程度，最大程度確保權利鏈條清晰可查、區塊鏈之間可互相追溯
眾所周知，中國大部分NFT平臺建造於聯盟鏈上，因此該NFT的權益可靠程度及離開平臺後的權益可追溯性存在不確定性。目前，騰訊幻核、阿裡拍賣等平臺已相繼正式接入國家級版權交易保護聯盟鏈，成為國家級數位文創規範治理生態矩陣的成員。成員單位的優秀數位文創產品可通過國家級版權交易保護聯盟鏈超級節點取得“數字登記證明”，並在公證處公證下進行上鏈。此種背書下，購買者的權益無疑更受保障。在中國NFT底層基礎設施打通、二級市場規範化管理模式成型之前，購買者應盡可能評估，選擇可靠程度高的平臺進行二級市場購買，以降低權利爭議發生後的維權成本。
5.在無法炒價的情況下，評估投資的盈利性，作出理性抉擇
若獲得投資回報是購買者購入NFT的主要原因，那麼該購買者需謹慎評估，作出理性抉擇。中國大環境下，短時間內發生因NFT價格飛漲而盈利的可能性較低，購買者應做好相應心理準備。同時，在2022年3月11日，新加坡財政部長Lawrence Wong週五在議會表示，新加坡現行的所得稅規則將適用於NFT交易，也適用於交易NFT的個人。因此，關於NFT交易的課稅問題再次進入人們的視野。未來不排除將對NFT買賣中獲得收入的個體進行徵稅，因此購買者在考慮盈利的同時，可能也要同步開始考慮稅務負擔問題。
目前，關於NFT的法律屬性問題在中國尚無定論。針對NFT享有的權利，有觀點認為屬於所有權，有觀點認為屬於智慧財產權，也有觀點認為屬於物權請求權。但無論如何定性，不可否認的是關於NFT的立法在世界範圍內皆處於較為空白的階段，仍需後續的大量實踐進行補足。同時，若NFT在物理世界中真正發揮出效能，同樣需要立法和技術層面的雙重支援。對於發行NFT的企業，應在發行鑄造過程中謹慎考量合法合規性，在發行的同時適當降低NFT購買者對於投資收益的預期和熱度，確保“行穩致遠”；對於NFT投資者，應理性入局，最大化保護自身權益。
