文：上海君倫律師事務所
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《中華人民共和國建築法》第三條明確規定，建築活動應當確保建築工程品質和安全，符合國家的建築工程安全標準，這意味著中國建築施工企業實行的是資質強制管理制度。因此建設工程發包人在選擇工程項目的承包人時，除了工程價款、工期等因素的著重考量外，往往還需要注意根據建設工程的建設面積、樓層、規模等要素審查承包人是否具備相應的施工資質標準。從某種意義上來說，發包人對於承包人施工資質的考察就是在幫助自身于合同磋商階段提前做好風險把控，從而盡可能防止後續合同履行過程中產生隱患。然而實踐中也不乏一些發包人由於種種原因導致風險把控不利，在建設工程竣工完成後才發現承包人存在超越資質等級簽訂施工合同的情況，進而產生法律糾紛。鑒於建設工程的專業性及其特殊性，建設工程中承包人超越資質等級簽訂施工合同的效力認定以及相關爭議究竟該如何解決，值得我們深入探討。 |
壹、案情概要【浙江省三建建設集團有限公司、咸陽凱創置業有限責任公司建設工程施工合同糾紛案】
2011年5月23日，案外人林凱公司作為陳楊新界專案發包人，與承包人、原告三建公司簽訂工程合同（以下簡稱合同一），合同約定工程總建築面積約40萬平方米，合同價款暫定6億元。
2012年11月15日，因林凱公司將合同一的債權債務概括轉讓給被告凱創公司，使三建公司無法繼續履行合同，經雙方協商同意解除合同，同時凱創公司作為發包人就案涉工程與三建公司重新簽訂《建築工程施工合同》。
2015年4月6日，凱創公司向三建公司發函，主張因為三建公司未依照合同約定的竣工日期竣工完成，故要求解除案涉工程合同並要求三建公司盡速離場。
2015年4月14日，三建公司向凱創公司回函，稱關於工期延誤的問題是因凱創公司未按合同約定支付工程進度款所導致。
雙方經多次協商，凱創公司同意寬限至2014年4月30日交工，但2014年11月份三建公司已經無人在現場，專案自此處於停工狀態。
2015年4月7日三建公司離場，案涉工程中涉及的部分大樓已經交付使用，其餘尚未交付的大樓，凱創公司也於2015年4月7日後將臨建活動板房強制拆除並佔有了施工場地。
原告、承包人三建公司在承建案涉工程時系建築工程施工總承包一級資質，2017年8月15日取得建築工程施工總承包特級資質。三建公司與凱創公司因工程價款數額、施工合同效力及違約責任等爭議不能達成一致，三建公司遂以凱創公司為被告提起訴訟。一審法院認定三建公司超資質承攬，案涉合同無效。後三建公司認為一審判決錯誤認定三建公司超資質承攬是案涉合同無效的原因，故提起上訴。
貳、爭議焦點
一、凱創公司是否超越資質等級簽訂施工合同？
二、超越資質簽訂的施工合同效力如何？
三、承包人超越資質等級承建工程，可否請求發包人參照合同約定支付工程價款？
參、判決概要
一、是否超越資質等級簽訂施工合同 ：
二審法院認為，本案中，三建公司在離場前具有房屋建築工程施工總承包一級資質，依法只能承建建築面積20萬平方米以下的住宅社區或建築群體。案涉工程總建築面積約40萬平方米，遠超三建公司依資質所能承建的範圍。
二、超越資質簽訂的施工合同效力：
二審法院認為，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）第一條第一款規定，承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的建設工程施工合同，應當根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第五十二條第五項的規定認定無效。一審判決認定三建公司超越資質等級承包工程致合同無效，具有事實和法律依據，二審予以維持。三建公司上訴稱，三建公司於2017年8月15日取得了建築工程施工總承包特級資質，根據《建設工程司法解釋一》第五條的規定，承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級，合同應認定為有效，三建公司的資質不影響合同效力。本院認為，對合同效力的評判應建立在合同訂立和履行的基礎之上。三建公司在訂立合同及其後施工的全過程中均不具備相應資質。該公司於2015年4月7日離場時，尚不具備相應承建資質，於離場後兩年取得相應資質的事實，不符合《建設工程司法解釋一》第五條規定的情形，對合同效力不產生影響。
三、超越資質等級時工程價款支付：
一審法院根據《建設工程司法解釋一》第十四條第三項規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。《建設工程司法解釋一》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”本案中，雖然合同無效且本案工程未經竣工驗收，但是凱創公司已於2015年4月7日佔有使用案涉工程，根據前述規定，應視為凱創公司已認可三建公司施工工程品質合格，所以三建公司請求參照合同約定支付工程價款有法律依據。另外，雖然凱創公司主張因為三建公司延誤工期所以其已於2015年4月6日發函解除案涉工程合同，但是一審法院認定案涉工程工期的延誤雙方均有過錯，凱創公司亦須負部分責任。至於應付的工程款金額的計算，一審中雙方同意針對2015年4月7日前三建公司已完成的施工工程量造價進行鑒定，一審及二審法院最終也依據鑒定報告的結果計算凱創公司的應付工程款。
肆、案件分析
一、建築工程資質等級的概念及由來
建設工程品質涉及人民居住的重大安全問題，國家對建設工程的施工企業實行資質等級制度，不同資質等級的企業，對建設工程的承建能力不一樣，為了加強對建築活動的監督管理，維護建築市場秩序，保證建築工程的品質和安全，《中華人民共和國建築法》（以下簡稱《建築法》）對於中國境內從事的建築活動實施監督管理，確保建築工程質符合國家的建築工程安全標準，保障人民生命安全。
《建築法》第十三條規定：“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。”
《建築業企業資質管理規定》第三條也規定：“企業應當按照其擁有的資產、主要人員、已完成的工程業績和技術裝備等條件申請建築業企業資質，經審查合格，取得建築業企業資質證書後，方可在資質許可的範圍內從事建築施工活動。”因此可見，中國採取的是依照承包人資質條件劃分的方式，對其承建的建築工程進行監督管理。
現行的《建築業企業資質標準》於2015年1月22日頒佈，主要分成三個序列：施工總承包企業、專業承包企業以及勞務分包企業。其中，施工總承包企業資質等級標準包括建築工程施工總承包資質標準、公路工程施工總承包資質標準等12個類別，原則上分為四個等級（特級、一級、二級、三級）;專業承包企業資質等級標準包括地基基礎工程專業承包資質標準、起重設備安裝工程專業承包資質標準等36個類別，原則上分為三個等級（一級、二級、三級）;勞務分包企業資質則不分類別與等級，而各個不同資質標準需要企業滿足對應的資質條件。
值得注意的是，2022年2月25日國家住建部官網發佈了《建築業企業資質標準（徵求意見稿）》（以下簡稱“《意見稿》”），與過去施工總承包的資質標準分為特級、一級、二級、三級共四個等級的方式不同，《意見稿》針對施工總承包資質僅分為兩個等級，即甲級、乙級。另外，《意見稿》對於建築業企業的要求整體有所提升，主要體現在增加了企業繳納增值稅須達到一定門檻以及註冊建築師人數門檻，並且對於企業工程業績的要求亦有增加。當然，由於本文攥寫時該《意見稿》仍於徵求意見階段，不能確定是否最終版本與現版本會產生差異。雖然正式的資質標準尚未確定，但依照目前建築工程改制的方向，未來勢必對於建築業企業的資質要求更加提升且更嚴格落實各類資質的管控。
在本文指引案例中，三建公司在離場前（2015年4月7日）所具有的資質等級為房屋建築工程施工總承包一級資質，而根據當時施行的《建築業企業資質等級標準》，取得房屋建築工程施工總承包一級資質的企業可承擔單項建安合同額不超過企業註冊資本金5倍的下列房屋建築工程的施工：(1)40層及以下、各類跨度的房屋建築工程;(2)高度240米及以下的構築物;(3)建築面積20萬平方米及以下的住宅社區或建築群體。然而，系爭的陳楊新界專案工程總建築面積高達40萬平方米，遠遠超過一級資質企業可承建的“建築面積20萬平方米及以下的住宅社區或建築群體”這一範圍，故法院認定三建公司確實存在超越資質等級承建工程的事實。
二、承包人資質對建設工程施工合同效力的影響
《建築法》第二十六條規定：“承包建築工程的單位應當持有依法取得的資質證書，並在其資質等級許可的業務範圍內承攬工程。”從法律目的角度對該法條進行解釋，由於建設工程品質是密切關乎民生的重大安全問題，國家對建設工程的施工企業實行資質等級制度且不同資質等級的企業對各種建設工程的承建能力不一樣，該條款應當解釋為強制性規定，明確要求簽署相關建設工程施工合同的當事人必須具備相應的建築施工企業資質，而不具備相應資質的當事人簽署的建設工程施工合同，性質上等同于缺乏合同生效的必備要件。
《建設工程施工合同司法解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋一》）第一條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據《民法典》第一百五十三條第一款的規定，認定無效：（一）承包人未取得建築施工企業資質或者超越資質等級的；……”由此可見，關於承包人的資質影響建設工程施工合同效力導致無效的類型主要為兩種，第一種是承包人超越資質等級簽訂合同，第二種則是承包人未取得建築施工企業資質簽訂合同。具體展開如下：
- 承包人超越資質等級簽訂合同
承包人在簽訂建設工程施工合同時超越資質等級許可的範圍，違反建築法等相關法律的強制性規定，建設工程施工合同原則上應為無效。但建設工程施工企業在工程竣工前取得相應的資質等級時，合同效力可補正為有效。
根據《建工解釋一》第四條的規定：“承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支援。”這也就意味著即使承包人在施工合同簽訂時並不具備相應資質，但只要在工程竣工前取得相應資質等級，合同效力即可補正為有效。
實踐中，資質等級申報審批所花費的用時往往也較長，因此承包方為了能拓展業務，往往會基於上述法條之規定，採取先承建開工再同時進行資質等級申請審批的方式。只要承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的，因建設工程合同違反法律的禁止性規定已不存在，此時即可認定該建設工程合同有效。這種規定來源於合同效力補正理論，指雖然當事人所簽訂的合同因違反法律禁止性規定而合同無效，但當事人可以通過在一定期限內補正，來滿足合同的生效條件促使合同有效。筆者認為這種規定主要考慮到中國建築行業的現況，若嚴格要求承包人于簽訂合同時就須符合相應的資質等級，則將導致大量建設工程合同無效，長此以往不利於市場穩定，故在結合實際的情況下採取折衷做法，在建設工程竣工前採取適當補正，這樣既保證了工程建設的品質，又能兼顧建築市場主體准入制度，同時，也維護了交易自由與穩定，是實質公平與促進效率的兼顧，更是基於對司法解釋進行合法性控制下的一種平衡與選擇。
在本文案例中，三建公司於2015年4月7日離場前依法只能承建建築面積20萬平方米及以下的住宅社區或建築群體，而案涉工程總建築面積約40萬平方米，已超過承包人可以承建建築的最大面積範圍，由於三建公司超越其資質等級簽訂建築工程合同，因此法院依據《建工解釋一》第一條的規定認定案涉工程合同無效。
當然，對於超越資質簽訂施工合同的效力補正需關注時間節點問題，筆者在後文中將著重論述。
- 承包人無資質等級簽訂的施工合同效力
值得提醒的是，超越資質等級與無資質等級雖然均為承包人在承建工程時基於資質產生的爭議問題，但筆者認為兩者對於合同效力的影響有著本質區別。
在承包人超越資質等級簽訂施工合同之情況下，只要承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級即可補正合同效力，但是在承包人根本無資質等級簽訂施工合同的情況下，承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的，是否仍可適用上述的補正理論，實務上對此大多持否定態度。即主流觀點認為此種情況下無法補正合同效力，此時應根據《建工解釋一》第一條第（一）項規定認定合同無效。
在【吉化第六中學校與吉林市時慶塑膠材料有限公司建設工程施工合同糾紛】一案中法院就指出，《建工解釋一》第四條的規定僅限於“超越”資質等級的情形，而且時間限於“建設工程竣工前”取得相應資質等級，承包人一方面屬於“無”資質的情形，並非“超越”資質等級，對此種情形下的建設工程施工合同的效力補正沒有法律依據。
筆者同意上述觀點，因為“未取得法定資質”和“超越資質等級”在本質上是截然不同的。通俗理解來說，“未取得法定資質”相當於未達到行業門檻，而“超越資質等級”則相當於具備一定的建設能力但能力尚有欠缺或是能力足夠但尚未得到行政主管部門的官方認可，考慮到建築產品本身具有的公共安全性，直接涉及到眾多百姓的生命和財產權利，基於這些建設工程的重要特性，法律對建築施工企業規定了非常嚴格的市場准入條件，所以在承包人在簽訂合同時“未取得法定資質”的情況，即使承包人在竣工前取得相應資質等級也不應當適用補正理論來認定為合同有效。
三、承包人超越資質等級簽訂的施工合同
效力補正時間節點
根據現行《建工解釋一》第四條的規定，承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，若想要補正合同效力，需要在建設工程竣工前取得相應資質等級。因此，承包人取得相應資質等級的時間節點在此類爭議中就顯得尤為重要。
鑒於司法中對於超越資質等級簽訂施工合同的合同效力補正的把控和裁判沒有完全統一的標準，法院往往會基於《建工解釋一》第四條以及工程施工的實際情況綜合判斷，因此筆者在檢索大量案例後，對於合同效力補正所需三要件羅列如下：
第一，進行合同效力補正的範圍只限于超越資質等級簽訂的施工合同；
第二，在承包人簽訂施工合同時其已經具備與承接專案的施工能力且已經向有關行政主管部門申報相應的資質等級；
第三，在工程竣工前承包人取得了相應的資質等級。
- 工程正常竣工
對於正常竣工的工程來說，上述法條中所明確的 “工程竣工”這一時間節點，往往會以工程驗收時間或者相關工程品質認證書上記載的工程竣工時間為基準。
在【貴州貴新煤業有限公司訴貴州匯源建築工程有限公司建設工程施工合同糾紛案】中，匯源公司遲於2013年7月5日取得房屋建築工程施工總承包二級資質，而案涉工程竣工時間是在2013年10月31日（見《單位工程品質認證書》）。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條 “承包人超越資質等級許可的業務範圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支援。”之規定，貴新煤業以匯源公司不具備資質為由主張施工合同無效，二審法院不予支持。再審中，最高院也支持了二審法院判決。
在【華信信託股份有限公司、大連富有機電安裝工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案】中，法院認為原告的資質證書載明其資質是建築機電安裝工程專業三級，雖然原告資質證書落款時間是2019年3月20日，但雙方於2019年11月17日進行竣工驗收，結合案涉合同等施工內容及合同價款，原告在案涉工程竣工前取得案涉合同涉及的資質；關於原、被告相關施工約定屬於主體工程部分，考慮到建築機電安裝工程也包括相應約定施工內容，故一審法院認為原告亦有施工資質，則依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條，一審法院認定案涉施工合同及相關施工約定系原、被告真實意思表示，無違反法律法規強制性規定內容，合法有效，雙方均應依約履行。
- 工程未正常竣工
而針對未正常竣工驗收的相關工程，此處合同效力補正的時間節點便往往以工程實際施工完畢的時間為基準，即承包人工程施工完畢後將建設工程實際交付給發包人的時間，而非建設、勘察、設計、監理、施工單位共同驗收工程的時間。
在本文指引案例中，法院認為三建公司雖於2015年11月3日已取得建築工程施工總承包特級資質，但對於未完工程，一般應以承包人停止建設，將工程實際交付發包人前是否取得與承攬工程相適應的資質等級作為認定合同效力的事實基礎，三建公司的資質等級要求應以2015年4月7 日三建公司離場時點做認定，縱使三建公司起訴時已經取得相應的資質，法院仍不採納三建公司的主張，認定合同不適用《建工解釋一》第四條補正的情形。
- 特別情形
筆者必須提請注意，在實踐中也不乏有法庭結合實際施工情況以及雙方爭議，對合同補正時間節點更加嚴格把控的相關案例。在【上海一島建築燈光設計有限公司與山西仙龍房地產開發集團有限公司合同糾紛一案】中，再審法院認為對建設工程施工合同效力的認定標準是建立在合同效力補正理論和實踐中建設行政主管部門對建築企業的資質實行動態管理的基礎之上。對已經具備一定建設能力、正在申報相應資質等級而尚未獲得批准的建築企業，由於其承攬的建設工程品質能夠得到相應保證，對其取得資質之前簽訂的建設合同予以認可也不會違背建築法的立法本意。故而根據上述司法解釋，對此類合同在裁判時應依據該標準認定有效，但在司法實踐中要嚴格限定補正時間。
該案中一島公司取得建築企業“城市及道路照明工程專業承包三級”資質是2016年9月18日，處於整個施工的中間階段，雖然符合全部竣工之前的時間要求，但遠遠超過了第一份合同的約定結束時間即2016年6月20日。綜合宏觀角度以及施工實際情況等多方面的考量，再審法院最終認定本案第二、三份合同無效。
- 常見錯誤主張
另外需要注意的是，合同的效力補正時間節點是在“工程竣工前”，以起訴前或一審法庭辯論終結前作為補正時間節點是無法獲得支持的。許多大型工程項目的施工合同相關方往往優先考慮通過雙方協商方式解決爭議，因此雙方在進入司法程式前通常會花費較長時間，據筆者實務經歷而言，工程施工完畢後間隔2至3年及以上才進入司法程式的情況比比皆是，然而鑒於中國司法資源不足以及建設工程相關訴訟之複雜性，在雙方進入司法程式後，法院審理過程通常也需要花費半年至一年以上，因此建設施工企業若以起訴前或一審法庭辯論終結前取得了相應資質來作為合同效力補正的時間節點，從常理角度來看，此時取得的資質已經與工程的建設沒有技術上的聯繫，無法證明其在工程施工時已經具備了相應的建設資質，無法證明其在工程施工時具備了夠格的相應施工能力，更無法保障該工程建設的品質。因此筆者也認同合同效力補正的時間節點不應過於延長，以免失去有關部門設置合同效力補正規定真正的法律目的，使之流於形式。
四、因資質原因合同無效後工程款如何追索
雖然承包人超越資質等級簽訂了施工合同，如在工程竣工前該承包人也仍未獲得相應資質，那麼合同效力自然無法根據筆者前文論述進行補正，但承包人畢竟為承建工程花費了大量的人力、物力成本，因此在司法實踐中為了維護社會秩序穩定，也並不會讓超越資質承包工程的承包人落得血本無歸的下場。在施工合同被認定無效時，關於後續雙方應如何解決爭議，工程款項該如何給付、認定，實務上主要採取折價補償原則和損害賠償原則兩種做法。
- 折價補償原則
根據《民法典》第七百九十三條及《建工解釋一》第二十四條規定，建設工程施工合同被認定無效後可以按照以下方式折價補償：
（1）建設工程驗收合格的，可以參照實際履行或者最後簽訂的合同關於工程價款的約定折價補償承包人;
（2）建設工程驗收不合格，但修復後經驗收合格的，可以參照實際履行或者最後簽訂的合同關於工程價款的約定折價補償承包人，發包人可以請求承包人承擔修復費用;
（3）建設工程驗收不合格，且修復後仍未驗收合格的，無權請求參照合同關於工程價款的約定折價補償承包人。
在本文指引案例中，法院就認為根據《建工解釋一》第十四條第三項規定，建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。該解釋第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”本案工程未經竣工驗收，凱創公司已於2015年4月7日佔有使用案涉工程，根據前述規定，應視為凱創公司已認可三建公司施工工程品質合格。三建公司請求參照合同約定支付工程價款具有事實及法律依據。
- 損害賠償原則
根據《建工解釋一》第六條第一款的規定：“建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關係承擔舉證責任。”合同無效後的損害賠償責任屬於締約過失責任，而締約過失責任的損害賠償範圍原則僅包括實際損失，不包括可得利益損失。因此，建設工程施工合同無效的賠償責任所補償的範圍僅包括實際發生的損失，實際發生的損失主要包括因訂立及履行合同支出的費用、停工、窩工、工期延誤損失、工程品質導致的損失等，對於尚未確定或發生的損失，筆者建議可在損失確定或發生後再另行主張。
在本文指引案例中，凱創公司主張未使用的甲供材應從工程造價中扣減，一審法院未予支持，告知該公司另行主張。凱創公司就此提出上訴，二審法院最終認為，甲供材未使用到案涉工程中，仍屬於凱創公司的財產，且部分材料在雙方爭搶工程的過程中損壞、丟失，一審法院告知凱創公司另行主張，不影響凱創公司權利救濟，不違反法律規定。對凱創公司此項上訴理由，二審法院並沒有予以支持。
《建工解釋一》第六條第二款規定：“損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的品質標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素作出裁判。”因此，合同無效損失賠償的認定標準應是一方當事人有過錯、另一方當事人受到損害，並且該損害與該過錯之間有因果關係，請求損害賠償一方應對上述要件加以證明。
另外，實踐中雙方經常會對於總包管理費、保函手續費等費用做約定處理，但在合同無效情況下，依照《民法典》第七百九十三條規定僅有建設工程款可比照合同約定請求，故關於管理費等其他費用的約定，不能類推適用工程款請求的規定，此時只能按照合同的無效的後果將該部分費用返還原權利人。
伍、結 語
本文以最高院相關案例為引，深入探討了建設工程中關於承包人超越資質等級簽訂施工合同效力的相關問題，並結合司法實踐及法理出發剖析了合同效力補正、效力補正時間以及工程款如何追索等相關重點爭議。
筆者在此也建議各位發包人，為避免日後累訴造成不便，發包人應從風險控管的角度出發，在工程合同訂立前就對於承包方的資質做好嚴實把控，當然承包方也應于工程合同訂立前與發包方溝通確認建築工程的規模以及所需的資質等級，避免建築工程開工或竣工後產生爭議。發包人或者分包人審核承包人資質的時候，宜注意審核承包人是否取得建築施工企業資質;已經取得建築施工企業資質證書的，需要注意審核資質證書上批准的承接專案內容是否與實際承包工程的專案內容一致，以及資質證書上批准的資質等級是否符合實際承包工程項目的規模。同時，承包人也應當注意審核發包人的用地規劃許可證、工程規劃許可證、施工許可證等開發建設手續是否齊全。雙方唯有做好事前防範，才能更好地避免後續因承包人資質問題產生爭議。
