文：上海君倫律師事務所
2022年8月19日，持有知名展會品牌“ChinaJoy”、打造出大型虛擬世界“MetaCJ”的深交所創業板上市公司杭州順網科技股份有限公司（以下簡稱“順網科技”）發佈公告，宣佈其擬與“國版鏈的超級節點運營機構”中數鏈(上海)文化發展有限公司簽訂《合資協定》，並將圍繞瞬元SIMETA、MetaCJ、ChinaJoyPlus / CJ plus等平臺/項目設立合資公司，打造成為國內領先的數位文創、元宇宙數位（資料）產權資產管理服務平臺的基礎設施供應方以及國內遊戲產業合規數字資產規範化管理的支撐體系和平臺。值得注意的是，公告中特別說明：“甲方或其關聯方將確保Meta CJ平臺原團隊核心人員(具體人員名單應當由甲方確定並經乙方書面認可)與合資公司簽訂勞動合同以及相關智慧財產權和競業禁止協定。”
對於想要更全面發展和打造元宇宙數位（資料）平臺的公司而言，企業收併購是行之有效的方式之一。然而，如目標企業在經營和管理中高度依賴公司高端核心人員，則收購方在收購這類型的企業時，需要額外保護目標企業所擁有的智慧財產權、技術及商業秘密，以避免目標企業因核心人員流失、甚至另起爐灶從事與目標企業相競爭的業務，從而導致目標企業的商業秘密洩露、發展受限等嚴重後果。上述順網科技的案例中提到的競業禁止協定正是保護方式之一。鑒於此，本文中，筆者嘗試從競業禁止的概念、適用物件、具體條款設計等角度展開分析，以期對擬進行元宇宙相關業務收並購的企業有所啟發和幫助。
PART 01：業禁止的概念與法律規定
競業禁止又稱為競業限制或競業避讓，是指對特定人員採取的一種限制措施，其本質是保護用人單位的商業秘密。合理的競業禁止能夠驅動企業、尤其是科技型企業的創新並增進社會誠信，因此競業禁止也是國際商業界的普遍規則。
（一）法定競業禁止
法定競業禁止是指由中國法律作出強制性規定的一類競業禁止，是一種相關人員必須遵守的法定義務。具體法律規定如下：《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第五款規定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。” 《合夥企業法》第三十二條規定：“合夥人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。除合夥協議另有約定或者經全體合夥人一致同意外，合夥人不得同本合夥企業進行交易。合夥人不得從事損害本合夥企業利益的活動。
（二）約定競業禁止
約定競業禁止主要是指企業與勞動者之間對於是否需要履行競業禁止義務，如何履行競業禁止義務等經協商一致後以協定方式予以約定的競業禁止類型，是勞動者自由擇業權與企業商業秘密保護之間的博弈。對於約定性競業禁止，《勞動合同法》對其限制時間、補償金額、限制範圍等予以了規範，具體如下：
“第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與智慧財產權相關的保密事項。
對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。
第二十四條 競業限制的人員限於用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的範圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。
在解除或者終止勞動合同後，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關係的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。”
綜上，元宇宙企業收並購中，為防止高端核心人員流失乃至從事與目標公司有競爭的業務，首要的考慮是做好約定競業禁止層面的相關工作，即制訂一份合法、合規且最大限度滿足收購方核心訴求及利益的競業限制協議。
PART 02：競業禁止的適用對象
依據上述法律規定，競業禁止適用的對象為：（1）法定競業禁止：董事、高級管理人員、合夥人；（2）約定競業禁止：高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。
至於目標公司的股東，中國法律體系下並未明確規定股東的競業禁止，但鑒於部分核心股東可能同為公司的經營者，收購方通常通過在公司章程、股權轉讓協定、合資協定中確認目標公司股東在投資後的一定期限內負有競業禁止的義務。
PART 03：如何設計高端核心人員的競業禁止協議
如上文分析中所述，競業禁止協議的作用舉足輕重，那麼究竟如何設計競業限制協議呢？我們的建議如下：
1.明確競業禁止的期限
競業禁止期限的上限由《勞動合同法》規定，在符合《勞動合同法》規定的前提下，具體期限由收購方或目標公司與勞動者協商一致確定。
一般情況下，收購方可將競業禁止期限屆滿之日作為股權轉讓價款尾款的支付時間，如競業禁止條款被違反，則收購方有權拒絕支付尚未支付的股權轉讓價款，或通知解除協議，以期避免損失。
2.明確競業禁止的範圍
一般而言，審查兩家公司之間在業務上是否構成競爭關係的主要方式，是比對營業執照所記載的經營範圍是否存在重疊。但在實踐中，也常常出現新設的公司有意避免經營範圍與目標企業業務範圍重疊但實際上從事同樣或同類業務的情況。因此，收購方可通過在協定中將目標公司中需要重點保護的業務範圍予以詳細列明，也可考慮採取“列舉”+“兜底”條款並存的方式，以避免收購方發現核心人員違反競業禁止義務時，花費大量時間精力證明目標公司某項具體業務內容及其與新設企業經營業務之間是否存在競爭關係。
3.對特定技術或智慧財產權的轉讓進行限制
收購方如希望獨佔某項屬於核心人員的技術或智慧財產權，這項技術或智慧財產權不能通過智慧財產權交易的方式歸目標公司所有，那麼可以以競業禁止協定方式限制該項技術的轉讓，並約定由收購方或目標公司獨佔使用。
4.約定競業禁止的違約責任
違約責任條款中可以約定，核心人員若違反競業禁止義務，應按照股權轉讓協定、合資協定標的額的一定比例支付違約金。如核心人員違反約定，則收購方可以無須舉證自身損失的情況下直接要求核心人員支付違約金，極大地減輕了舉證責任。相反，核心人員作為違約方，若想調減違約金金額，也需要證明收購方遭受的損失顯著低於違約金，顯然具有一定困難。
5.常用“競業禁止”條款示例
“全部創始人及現有股東均應當遵守上述保密和競業限制義務，不得從事與公司相競爭的業務。
全部創始人及現有股東在此同意于其持有股權期間及其股東身份結束後的二（2）年內的期限內，以及經甲方認可的公司核心員工在公司雇傭期間以及其離職後二（2）年內的期限內，均不得以其自己的名義或通過任何第三人的名義，直接或間接地從事與公司業務相似或相互競爭的任何業務，也不得投資與公司業務相似或相互競爭的任何業務，除非該等行為是為了公司的利益並且已經事先獲得公司和甲方的書面同意；同時，現有股東以及創始人應當促使公司核心員工在公司雇傭期間以及離職後的二（2）年內，不得以其自己的名義或通過任何第三人的名義，直接或間接地從事與公司業務相同或相互競爭的任何業務。”
“在持有股權期間及其股東身份結束後兩年內的期限，除事先取得另外一方的同意的情形外，本協議的任何一方均不得向任何人洩露由於其是本協議的一方、公司的員工或任何一方而為其知曉的有關公司或任何一方的業務的任何商業秘密、資料程式設計、方式或方法或任何其他機密資訊，也不得允許其任何關聯公司、董事、高級職員、員工、股東、代理人或代表（或公司的董事、高級職員、員工或代理人）進行洩漏，除非涉及方於協商本協議之前已知曉該等機密資訊並已該等知曉程度為限，或者除非該等資訊屬以下三種情況的資訊並以以下情況為限：(1) 法律、法令或命令要求，法院、政府監管部門或證券交易所要求披露的資訊，或(2) 非因違反本協議而為公眾所知的資訊，或(3) 從對該等資訊沒有保密義務的協力廠商獲取的資訊。
每一方股東應對其任何其各自的關聯公司、董事、高級職員、董事、高級職員、員工和代理人，包括但不限於在和該等人員訂立的勞動合同或其他合同違反上列任何條款的行為負責。”
結語
在涉及元宇宙、區塊鏈等高科技企業的收併購業務中，往往具有金額大、期限長、風險高、涉及面廣的特點，進而存在較多且複雜的法律風險。因此在操作此類收併購業務時，收購方應對競業禁止義務予以充分的重視，在合法、合規的前提下，細化、完善核心人員競業禁止協議的各項條款設置，以期盡可能的規避商業秘密洩露風險，最大限度的保護核心權益。
