文：上海君倫律師事務所
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建設工程糾紛往往複雜繁瑣，當事人、律師需要面對無數檔材料、大量晦澀難懂的技術問題，厘清錯綜複雜的利益關係，進而在同樣複雜繁瑣的法律規則中找尋最有利於當事人的尚方寶劍，以維護當事人權益。
當建設工程糾紛成訟時，作為原告首先需要解決的問題是誰來起訴、起訴何人。本文以最高院再審的案件引入，淺談有關建設工程糾紛中訴訟主體的兩個問題：一個是關於指揮部是否具有訴訟主體資格（起訴何人），另一個則有關實際施工人（誰來起訴），以期抛磚引玉。 |
壹、案例概要
為建設省道哈肇公路鶴崗至名山段擴建工程，鶴崗市交通運輸局（簡稱“鶴崗交通局”）成立了哈肇指揮部。2010年12月20日，哈肇指揮部與江西際洲建設工程集團有限公司（簡稱“際洲公司”）簽訂《公路工程施工合同協議書》，將案涉工程發包給際洲公司施工。合同簽訂後，際洲公司將案涉工程交給其下屬的黑龍江分公司（於2018年3月7日註銷）進行施工。
2011年5月23日，哈肇指揮部下發【鶴名發〔2011〕8號】檔，將案涉工程項目經理由熊某紅變更為陸某友，專案總工程師由余某迪變更為王某巍。
際洲公司於2011年6月1日收取陸某友案涉工程管理費10萬元，於2011年7月1日收取陸某友案涉工程管理費22.8萬元。
2011年9月5日，際洲公司黑龍江分公司與陸某友簽訂《內部承包協議》，將案涉工程轉包給陸某友。該協議約定的工期為2010年8月15日至2012年11月30日。其後，陸某友以“包工包料”的形式組織人員進行了施工，按照約定履行了合同義務。
在合同履行過程中，際洲公司就案涉工程項目設立了項目部專用銀行帳戶，哈肇指揮部向該帳戶撥款23,358,247元，該帳戶實際由陸某友掌管，並由其安排財務、出納人員支取了該帳戶中的款項用於支付工程相關費用。案涉工程施工期間，際洲公司專案部公章、專案經理熊某紅的姓名章一直由陸某友掌管、使用，際洲公司於2015年4月1日在《黑龍江日報》聲明以上印章作廢。
2011年6月1日，際洲公司再次收取陸某友案涉工程管理費10萬元。
2012年12月13日，案涉工程交工驗收並投入使用，進入試運營狀態。2014年12月12日，案涉工程經過竣工驗收。
合同履行過程中因原設計的土場未能使用，取土位置發生變化，導致增加施工項目。因案涉工程所在的省道哈肇公路鶴崗至名山段擴建工程在施工過程中出現設計與實際不符、材料單價偏低、設計料場無法徵用、路基填料需外購等情況，該工程的原概算不足。哈肇指揮部向上級部門彙報，鶴崗交通局積極進行“調概”工作，但未有結果。陸某友等人就增加工程量向鶴崗市人民政府企業投訴中心投訴。
2017年10月17日，哈肇指揮部與專案部、黑龍江省公路工程監理諮詢公司哈肇公路鶴名段B1總監辦共同出具《明細表》，確認增加變更金額。在上述《明細表》中三家單位的代表分別簽字，陸某友亦作為承包人簽字。施工結束後，陸某友將案涉工程的內業資料交付給鶴崗交通局存檔。
陸某友向一審法院提出訴訟請求，請求鶴崗交通局、洲際公司支付工程款。一審法院判令洲際公司支付陸某友拖欠的工程款，鶴崗交通局對際洲公司的給付義務承擔連帶責任。二審法院改判鶴崗交通局在尚未支付工程款範圍內向施工單位承擔給付義務。鶴崗交通局申請再審稱，陸某友起訴鶴崗交通局主體不適格，原審法院認定陸某友是實際施工人缺乏事實依據。再審法院駁回鶴崗交通局的再審申請。【再審：(2019)最高法民申3843號、二審：(2019)黑民終182號】
貳、爭議焦點
1、哈肇指揮部是否具有訴訟主體資格。
2、陸某友是否為案涉工程的實際施工人，是否有權向鶴崗交通局及際洲公司主張工程款。
參、判決概要
關於爭議焦點1：
最高院認為，經審查，根據2009年10月20日《鶴崗市人民政府辦公室關於成立哈肇公路鶴名段擴建工程領導小組的通知》，哈肇指揮部雖為鶴崗市人民政府成立的省道哈肇公路鶴崗至名山段擴建工程領導小組的下設機構，但哈肇指揮部設在鶴崗交通局，且由時任鶴崗交通局副局長賈某偉擔任常務指揮（工程項目法人代表）。在案涉工程施工過程中，由鶴崗交通局具體負責，竣工驗收亦是由鶴崗交通局組織實施並製作《竣工驗收鑒定書》。根據該鑒定書的記載，案涉工程所在的省道哈肇公路鶴崗至名山段擴建工程的施工許可是由鶴崗交通局取得。同時，鶴崗交通局在本案一審中已經作為被告對陸某友提出的訴訟請求進行實體答辯，未曾對其作為被告的主體資格提出過異議。陸某友在一審中申請財產保全，法院據此查封了鶴崗交通局下屬哈肇指揮部的銀行存款2300萬元，而鶴崗交通局及哈肇指揮部均未申請覆議。鶴崗交通局在二審中的上訴請求為改判其在尚未支付工程款範圍內向施工單位承擔給付義務，即已認可其為承擔給付義務的主體，在上訴狀中亦陳述其為案涉工程建設單位的上級行政管理單位，在哈肇指揮部撤銷後行使建設單位的權利。現哈肇指揮部雖未撤銷，但不具有獨立法人資格。原審判決根據以上事實認定鶴崗交通局是本案適格被告，應承擔給付陸某友工程款的義務，有事實依據，並無不當。
關於爭議焦點2：
最高院認為，原審已經查明，陸某友以“包工包料”的形式組織人員進行施工，並實際掌管際洲公司就該專案所設立的銀行帳戶，支配、使用該帳戶中的資金，掌管該項目部印章及專案部經理名章；施工過程中哈肇指揮部還將案涉工程的專案經理變更為陸某友；陸某友在施工過程中積極向發包方主張權利，作為承包人與哈肇指揮部進行結算並簽訂確認明細表；工程結束後陸某友向鶴崗交通局交付了該工程的內業資料。以上種種事實，均表明陸某友是案涉工程的實際施工人。故原審判決認定陸某友為案涉工程的實際施工人，有充分的事實依據，並無不當。
肆、案件分析
一、指揮部的訴訟主體資格
所謂訴訟主體資格的問題，即根據《民事訴訟法》的規定，公民、法人和其他組織是否可以作為民事訴訟的當事人參與訴訟的程式性、實體性問題。
一般而言，公司作為營利法人的民事訴訟主體資格毋庸置疑。但在建設工程領域，合同簽訂的主體並不總是公司，也會碰見自然人、非法人實體作為合同主體。如本案所述的哈肇指揮部作為合同簽訂主體，或者以項目籌建處、管委會名義簽訂建設工程合同的情況。指揮部、項目籌建處、管委會等是否擁有法人資格、是否可以成為民事訴訟主體需要視具體情況而定。
根據法理，如具有法人資格，則必然擁有訴訟主體資格。根據《民法典》第一編第三章“法人”的規定，法人分為營利法人、非營利法人、特別法人三種法人類型。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等。機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。
通常情況下，根據“全國組織機構統一社會信用代碼資料服務中心”顯示的統一代碼情況，可對指揮部、專案籌建處、管委會是否為事業單位、機關法人性質進行確認，如依法登記的指揮部、項目籌建處、管委會屬於《民法典》所述事業單位法人或機關法人，享有法人資格，具有民事權利能力和民事行為能力，能夠獨立承擔民事責任，也可以作為民事訴訟的當事人。
但在司法實踐中，如本案所述，不具備法人資格的指揮部、項目籌建處、管委會並不少見。
政府部門在開發建設工程項目的時候，往往雄心勃勃，通常會針對該建設工程專門設立一個專案籌建處、指揮部、管委會來統籌項目、精准建設，並直接以項目籌建處、指揮部、管委會的名義與施工單位簽訂建設工程合同。這些政府或其部門設立的籌建處、指揮部、管委會，一般根據內部檔即掛牌成立，其設立與結束與工程項目的建設週期密切相關。
這些機構雖然有一定的組織形式，但沒有自己獨立的財產，其所從事的民事活動是基於政府或其部門的授權。在這種情況下，其簽訂的合同依法成立並具有合同效力，但由於其無法人資格，其民事責任應由其設立人承擔。
因此，在這種情況下，將設立專案籌建處、指揮部、管委會的政府部門直接作為訴訟主體是實務中較為便利的做法。
二、實際施工人的訴訟主體資格
（一）實際施工人的認定
實際施工人本身不是一個法律概念，對這一概念的使用是最高院針對建設工程實踐中出現的大量違法轉包、違法分包等導致合同無效、致使相關主體的權益難以保障的現象，運用司法解釋統一實務裁判規則的一次努力。
2016年，最高院發佈了《最高人民法院關於統一建設工程施工合同糾紛中實際施工人的司法認定條件的建議的答覆》，對“實際施工人”進行了定義——實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機搆、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《建設工程施工合同司法解釋》”；注：該司法解釋已被廢止，其主要內容保留在《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“《建設工程施工合同司法解釋（一）》”）中）確定的概念，目的是為了區分有效施工合同的承包人、施工人、建築施工企業等法定概念。
“實際施工人”在《建設工程施工合同司法解釋》第一條、 第十五條、第四十三條和第四十四條中均有體現。根據《建設工程施工合同司法解釋》，實踐中常見的實際施工人表現形式為:
1、以掛靠的形式承接建設工程。由於實際施工人不具備承包施工業務主體資格，於是借用有資質的施工企業名義進行招投標等活動，向出借資質企業繳納一定的管理費後，由實際施工人自行組織施工，出借企業對工程不承擔任何經濟、品質等責任。
2、以非法轉包的形式承接建設工程。非法轉包是指承包單位承包工程後, 不履行合同約定責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
3、以違法分包的形式承接建設工程。根據相關法律規定，建築工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建築工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
在層層轉包、多次違法分包、掛靠後再次轉包或違法分包等情形下，根據最高院在（2021）最高法民申5114號中的觀點，實際施工人僅指最後進場施工的民事主體，工程承包流轉中的僅為其中流轉一環的轉包人、違法分包人、掛靠人等不屬於實際施工人。
實際施工人在概念上並不難以理解，但在實務中，如何讓法院認定為實際施工人卻並不簡單。詳見下文司法實踐部分。
（二）實際施工人起訴時被告的確定
根據《建設工程施工合同司法解釋》，實際施工人起訴時，其被告可以有兩種選擇，一是以轉包人、違法分包人為被告；二是以發包人為被告主張權利。在第二種情況下，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
實際施工人起訴作為合同相對人的轉包人、違法分包人的情形不難以理解，而實際施工人起訴發包人的情形突破了合同相對性，根據法理，其適用將受到嚴格的限制。
根據《建設工程施工合同司法解釋》理解與適用，實際施工人主張權利應當以不突破合同相對性為基本原則，只有特定情形下，以准許突破合同相對性作為補充。
如果實際施工人與發包人之間已經全面實際履行承包人與發包人之間的施工合同並形成事實上的權利義務關係時，實際施工人事實上已取代承包人與發包人形成合同關係，在這種情況下，應當准許實際施工人以發包人為被告起訴，法院可追加承包人為共同被告。其他情形下，在實際施工人與發包人沒有全面實際履行合同並未形成事實上權利義務關係時，儘管合同無效，也應當受合同相對性制約。
實際施工人起訴承包人時，法院可追加發包人為第三人。在欠付勞務分包工程款，進而欠付農民工工資等情形下，實際施工人突破合同相對性起訴與其沒有合同關係的發包人，為其主張勞務分包工程欠款提供了便捷通道，無疑對保護農民工合法權益有積極作用。
儘管如此，全面實際履行的內涵與外延並不明晰，法院對於全面實際履行的理解也並不相同，實踐中也出現大量突破司法解釋原意，損害了發包人、總承包人合法權益的情況。
三、司法實踐
筆者在威科先行上以“指揮部 訴訟主體 建設工程”為關鍵字進行案例檢索，共查詢到5896條裁判文書記錄；以“管委會 訴訟主體 建設工程”為關鍵字進行案例檢索，共查詢到4113條裁判文書記錄；以“專案籌建處 訴訟主體 建設工程”為關鍵字進行案例檢索，共查詢到9條裁判文書記錄，可見指揮部、專案籌建處、管委會在實務中作為建設工程合同簽訂主體的情形並不少見。筆者粗略在上述裁判文書中進行了流覽，如前文所述，在不同的情形下，有將指揮部、項目籌建處、管委會直接作為訴訟主體的，也有將設立專案籌建處、指揮部、管委會的政府部門作為訴訟主體的情形。
此外，筆者在威科先行上以“實際施工人 訴訟主體 建設工程”作為關鍵字進行案例檢索，共查詢到42311條裁判文書記錄，可見實踐中，存在上述實際施工人的情況多麼的常見，也極其容易引發爭議。
而在如何認定實際施工人的問題上，其難度在如下的幾個最高院判例中可見一斑：
（一）
最高院在（2021）最高法民申1860號一案中認為，中豪公司申請再審認為其對案涉工程進行了施工和管理，何某功僅系其雇傭人員，並非案涉工程的實際施工人。經審查，雖中豪公司主張其系案涉工程的承包人，但其在原審中未提供對案涉工程實際施工的相關資料，就未能提供施工資料的問題其向法庭的陳述亦前後矛盾；保證金票據上雖顯示該款項系中豪公司交納，但其並不持有交款票據的原件；同時其稱與何某功之間存在雇傭關係，但並未提供能夠證明雙方之間存在雇傭關係的任何證據，據此中豪公司主張其對案涉工程進行了施工的證據不足。另一方面，何某功實際簽訂案涉合同及相關協議，與實踐公司進行結算，施工過程中的款項往來均在實踐公司與何某功之間進行。綜合上述情況，原判決認定何立功為案涉工程的實際施工人，事實依據充分，並無不妥。中豪公司認為何某功並非實際施工人的理由不能成立，本院不予支持。
（二）
最高院在（2021）最高法民申1676號一案中認為，判斷實際施工人應從其是否簽訂轉包、掛靠或者其他形式的合同承接工程施工，是否對施工工程的人工、機器設備、材料等投入物化為相應成本，並最終承擔該成本等綜合因素確定。本案中，鄭某文提交了《施工專案經營、管理責任承包合同》《專案安全生產目標責任書》及河南高速公司出具的情況說明來證實其為實際施工人。經審查，鄭某文提交的證據僅能證明其與河南高速公司存在合同關係，並不能證明其在簽訂合同後，其就案涉工程自行組織施工、購買材料、發放工人工資等事實，亦未提供證據證明其與河南高速公司之間關於案涉工程款的資金往來情況。本案案涉工程的施工資料及工程簽證中也未出現鄭某文的姓名，故一審認定現有證據尚不足以證實鄭某文系案涉工程的實際施工人，並無不當，本院予以維持。
（三）
最高院在（2021）最高法民申1156號一案中認為，首先，玉蘭公司與金頤公司就曲沂社區綜合服務樓建設專案簽訂了《建設工程施工合同》，案涉工程的合同相對人為玉蘭公司與金頤公司。蔡某峰主張其與金頤公司簽訂了書面的轉包合同，但未提交證據予以證實，故蔡某峰主張其系實際施工人依據不足。其次，蔡某峰主張其在案涉工程中投入資金43561336.38元，並主張其通過大量現金往來向案涉工程投入資金，但未提交充分證據予以證實，故一、二審法院認為蔡某峰僅以現有的250余萬元銀行轉帳證據證實其已經投入資金完成了5000余萬元工程依據不足，符合本案客觀情況。最後，蔡某峰在申請再審程式中提交的證人證言等證據未滿足“足以推翻原判決、裁定的”條件。綜上，蔡某峰主張其為案涉全部工程的實際施工人證據不足，原審法院適用法律並無不當，故對蔡某峰再審申請不予支持。
因此，法院在判斷誰是真正的實際施工人時，主要從合同、施工圖紙、工程洽商記錄、設計變更工程品質簽認施工日誌、工程量報表建築設備材料、人工投入等施工資料等進行綜合判斷。
在是否允許實際施工人突破合同相對性直接起訴發包人的問題上，法院觀點也不盡相同：
（一）
新疆維吾爾自治區和田地區中院在(2022)新32民終303號一案中認為，本案的發包方為於田監獄，轉包人為冶建公司，實際施工人為劉某原，對此，雙方均無異議，因此，本案的合同相對方僅為劉某原與冶建公司，依照《建設工程施工合同司法解釋》第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。”據此規定，發包方並非必須追加的訴訟主體，上訴人主張追加發包方和材料商為本案當事人的請求無事實和法律依據，一審法院未追加當事人處理並無不當，程式合法有效。
（二）
遼寧省大連市中院在(2022)遼02民終4691號一案中認為，現行立法賦予轉包合同、違法分包合同關係中的實際施工人突破合同相對性原則直接向發包人主張工程價款的權利，發包人只在欠付承包人工程價款範圍內承擔轉包合同、違法分包合同中的付款義務。實際施工人行使代位權，也是規定在轉包與違法分包情形，並未涉及掛靠情形下的實際施工人。而所謂掛靠，就是以有施工資質單位的名義對外承攬工程，儘管掛靠人、借用資質人也存在資金物化過程，但卻是以被掛靠人、出借資質單位的名義物化到建設工程當中。在掛靠、借用資質施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關係，一為建設工程施工關係、一為掛靠法律關係，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應根據相關合同分別處理。
（三）
浙江省蒼南縣人民法院在(2022)浙0327民初2193號一案中認為，根據《《建設工程施工合同司法解釋（二）》第二十四條的規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本院第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”該法律規定突破合同相對性原則，出發點基於保護處於弱勢地位的實際施工人權益。據此，被告蒼南醫院作為涉案工程的發包方，應在欠付飛耀公司工程款11480937元的範圍內對上述支付義務承擔責任。
綜上，從文意上看，《建設工程施工合同司法解釋》對於實際施工人突破合同相對性的規定並不難以理解，但在實務中，錯綜複雜的利益平衡讓裁判現狀呈現出紛繁複雜之景。
四、實務提醒
（一）嚴格審查簽約主體
在正常履約的情況下，明確簽約主體的法律性質以及是否具有訴訟主體資格似乎並不重要，但一旦發生爭議，前述問題便成為起訴時的基本問題，當合同相對方沒有訴訟主體資格時，維權難度將指數級加強。因此，在可能的情況下，簽約（首次簽約，以及簽訂補充協定或續簽）時，應當與具備訴訟主體資格的當事人簽約，或者至少應該明確最終對簽約主體承擔法律責任的主體，以便在追究責任甚至起訴時，可以準確找到承擔責任的主體以及訴訟主體。在簽約環節、履行環節，以及發生糾紛進入訴訟或仲裁階段，都應該對簽約主體的最新狀態進行核查。在糾紛發生後進入訴訟環節，也需要關注簽約主體的登記狀態，是否存在登出等情形，一旦發生變動，需要進行及時的調整，否則會影響訴訟進程，甚至影響到裁判結果。
（二）作為實際施工人應注意搜集材料
作為實際完成工程建設的主體，如無法被認定為實際施工人，將無法通過訴訟途徑維護自己的權益。通過前文所述及相關法律法規、司法判例，一般而言，被認定為實際施工人需要具備如下要素：
1、合同無效
一般認為，實際施工人僅出現在無效建設工程合同領域，如借用協力廠商名義或者資質簽署合同進行施工作業、接受違法分包、轉包工程等。如合同有效，建設工程施工合同的簽署方存在一般的救濟途徑可主張相關權利。
2、實際施工
能夠獨立聘用人員從事工程管理，購買材料、聘請工班、與建設單位、監理單位辦理簽署檔往來、參加工程例會、參與建設單位組織的開竣工驗收活動等。
3、承擔風險
實際施工人需獨立投入相關資金，比如投入或實際承擔對於案涉工程的投標保證金、履約保證金、材料費、勞務費、機器設備費用、臨水臨電的有關費用等，並且對工程的資金投入承擔虧損。
鑒於建設工程領域的複雜特性以及實踐中多樣化的操作，並非所有的實際施工人全部具備上述要素，因此，為了讓法院能夠認定為實際施工人，實際施工人在平時應注意留存相應的材料以便訴訟之需，譬如相關合同及協議文書、材料採購支付憑證、工程往來檔、人工費用協定及支付憑證、工程款結算請款材料、施工圖紙、工程洽商記錄、設計變更工程品質簽認施工日誌、工程量報表等。
結 語
建設工程合同往往因為標的大、利潤豐厚讓人分外眼紅，但天下沒有免費的午餐，風險與收益如影隨形。讓合同如約履行，以及讓合同欠款予以支付應該是每一個建設工程領域從業者的目標。因此，如因合同欠款成訟，確保原、被告具有訴訟主體資格能夠順利成訴，是首先需要考慮的問題。對此，本文主要從簽約主體、實際施工人的認定兩方面進行了一定探討，以期對讀者能有些許的啟發。
