文：上海君倫律師事務所
2022年4月13日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國證券業協會聯合發佈《關於防範NFT相關金融風險的倡議》（下稱“《倡議》”），將NFT明確翻譯為“非同質化通證”，回避使用“非同質化代幣”這一直譯，這意味著國內NFT將“去幣化”。
2022年7月13日，《上海市數字經濟發展“十四五”規劃》公佈，明確表明“支援龍頭企業探索NFT交易平臺建設，研究推動NFT等資產數位化、數位IP全球化流通、數位確權保護等相關業態”，NFT行業“懸而未決”的狀況似乎迎來了轉機。
然而，到目前為止，中國尚未出臺相應法律、法規明確NFT的法律屬性以及具體使用規則和標準。因此，理論界仍有部分觀點認為NFT存在“幣化”定性的可能，實務中的各種案例也表明NFT確實還存在實質“幣化”的風險，鑒於此，筆者梳理了NFT“幣化”定性的主流觀點及實質“幣化”的風險，並給出分析及合規建議。
壹、NFT“幣化”定性的主流觀點及分析
一、NFT的虛擬貨幣定性觀點
部分觀點認為，NFT與虛擬貨幣雖不能直接劃等號，但其作為區塊鏈產物與虛擬貨幣存在大量相似之處，應根據虛擬貨幣方式來管理。對此筆者不予認同，理由如下：
虛擬貨幣鑒於其“貨幣”屬性可以作為一般等價物在市場進行流通，而其作為“貨幣”具備的種類物屬性、不特定物屬性意味著虛擬貨幣並不指向任意特定資產；也即其自身不存在唯一性、不可替代性；此外，虛擬貨幣能夠進行拆分，並以其相應對價進行交易。而對NFT而言，其作為非同質化通證，其指向的是特定數字資產，每一枚NFT都是獨一無二且不可拆分的。據此，NFT與虛擬貨幣具有本質的區別，不可混為一談。
二、NFT的代幣定性觀點
國內部分學者以及相關從業人員認為，NFT基於其最終指向的是某個數位產品的所有權歸屬，因此NFT屬於一種特殊的資產代幣，應將其定性為“代幣”並使用相應法律、法規進行管理。筆者認為此種觀點存在“以偏概全”之嫌，應基於NFT的特性，根據中國規制“代幣”的相關法律法規進行全面分析。
目前，國內對於代幣發行抱持嚴格的監管態度，尤其是針對發行代幣進行融資的行為更是不可觸碰的“高壓線”。根據中國人民銀行、工業和資訊化部等七個部門在2017年9月4日共同出具《關於防範代幣發行融資風險的公告》第一條規定，代幣發行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。由此可見，在政府監管層面，代幣與虛擬貨幣並非同一產品，但均不具備貨幣屬性。
貳、NFT實質上“幣化”的法律風險及合規建議
據上文所述，目前針對NFT的法律定性仍存在爭議。因此，如何在相關法律、法規出臺前保證NFT相關活動的合法性、穩定性將很大程度的影響監管部門未來的監管態度。通過分析中國關於區塊鏈產品的法律法規以及相關案例，筆者認為NFT存在以下法律風險，可能在實務中違背現行法規，具體如下：
一、NFT涉及投資及ICO風險
（一）
NFT投資及ICO風險分析
實務中，不乏某些平臺或個人假借NFT進行炒作的情況，正如前文所述，基於中國現行法律法規對於代幣的法律定性尚未具備統一的、明確的標準，因此前述行為可能會導致NFT被認定為實質上的“代幣”。
（二）
合規建議
防止NFT“幣化”
首先，在從事NFT業務時應當避免使用代幣、輔幣等詞彙，而以非同質化通證、數字藏品等詞彙降低其與“代幣”的關聯性。
再者，可以對NFT進行交易限制，防止其因自由流通產生炒作行為，從而增加其經濟收益屬性特定。例如：①出臺相關規則限制NFT商品在一定時間內的價格波動幅度，防止NFT被用於開展金融活動；②禁止或限制NFT的二次交易流通，目前國內如支付寶就對其NFT商品進行轉讓時間限制，但是仍有大量如ODin NFT等的NFT交易平臺允許使用者在平臺上自由買賣NFT產品。
堅決禁止使用NFT進行ICO
《代幣融資公告》中明確指出代幣發行融資（ICO）是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、乙太幣等所謂“虛擬貨幣”，是一種非法的公開融資行為。據此，NFT的發行方以及交易平臺應防止NFT的發行行為存在ICO的可能性。
在從事NFT交易活動時，應確保NFT的產品內容、發行程式、結算標的的合法性、合規性，交易平臺應具備相應從事資質,如NFT發行方、交易平臺須取得ICP證、金融營業許可並完成網站備案等，同時，凡是參與NFT交易活動的主體均需要於區塊鏈資訊服務備案管理系統進行備案。
二、NFT涉及洗錢風險
（一）NFT洗錢風險分析
依託區塊鏈技術所發行的NFT基於區塊鏈技術的去中心化、匿名化等特性導致NFT交易存在監管困難、全球流通、交易便捷、交易模式複雜等特點，因此容易被犯罪分子利用，具有較高的洗錢風險。PeckShield(派盾)創始人兼CEO蔣旭憲指出，2021年上半年未受監管的出境虛擬貨幣幣值總額達到283億美元，遠超2020年全年總額175億美元。
（二）合規建議
1、實施用戶實名制
根據《中華人民共和國網路安全法》《中華人民共和國個人資訊保護法》《互聯網資訊服務管理辦法》《互聯網用戶帳號名稱管理規定》等相關法律法規的規定，NFT發行方及交易平臺應當與NFT交易各方簽訂互聯網使用者帳號服務平臺簽訂協定，並要求NFT交易各方提供真實身份資訊。同時，NFT發行方及交易平臺應當對使用者資訊的真實性、對應性進行核查，進行實質的實名制認證及管理，並將使用者資訊存儲於安全的服務其中，防止使用者資訊外泄。
2、充分落實投資者適當性管理體系（KYC）流程
雖然目前尚未針對互聯網公司出臺根據KYC體系落實政策，但可以借鑒《法人金融機構洗錢和恐怖融資風險管理指引（試行）》等金融機構的KYC體系的具體要求建立NFT交易的KYC體系，以有效規避洗錢風險。積極與監管機關、銀行以及同類型企業開展公鏈、聯盟鏈合作，建立鏈上KYC監管、合作體系。
3、對交易資金進行核查
NFT結算平臺應當充分核查NFT交易中的資金來源，無有效手段核查境外資金來源的應當禁止用戶使用境外銀行帳戶進行結算，禁止用戶使用虛擬貨幣等無法溯源的資金進行結算，核查購買人與付款帳戶所有人資訊是否匹配，並積極與銀行結算系統進行資訊共用，定時核對交易記錄。
三、NFT涉及非法集資風險
（一）NFT非法集資風險分析
為增加公眾購買熱情、提高NFT交易量，部分NFT發行方、平臺向使用者承諾該NFT產品在購買後不存在虧損風險、甚至在未來能夠取得高回報、高收益等誇大、虛假宣傳等方式誘騙使用者購買其NFT產品。根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（2022修正）》，前述發行行為在發行方或交易平臺在滿足：①未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金；②通過網路、媒體、推介會、傳單、手機資訊等途徑向社會公開宣傳；③承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；④社向會不特定物件吸收資金等情形的基礎上，NFT發行方、交易平臺可能存在被認定為以網路借貸、投資入股、虛擬幣交易等方式非法吸收資金並以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的風險。此外，在前述構成要件的基礎上，如還存在以非法佔有為目的且使用詐騙方法情形的，還可能以集資詐騙罪定罪處罰。
（二）合規建議
首先，NFT發行方、交易平臺應確保NFT發行行為應符合法律規定，相關主體應取得相應資質或備案，若涉及成立私募基金發行NFT的，應當遵守嚴格中國私募基金相關的法律法規，並在完成私募基金備案後再從事NFT交易活動。
再者，NFT發行方及交易平臺應當真實的、全面的披露NFT產品資訊，確實地提示購買者NFT購買後的價值變化風險，禁止出現虛假、誇大宣傳等惡意誘導購買者的行為。
四、NFT涉及惡意炒作風險
（一）NFT惡意炒作風險分析
自從NFT推出以來，各種天價NFT商品不斷湧現，參與者們將NFT作為了投資炒作的主陣地，其中最為著名的為著名數字藝術家 Mike “Beeple” Winkelmann所創作的“THE FIRST 5000 DAYS”，該NFT在佳士得拍賣會上以6,930萬美元的天價售出。
針對各類型的炒作行為，中國監管部門始終保持高壓態度，堅決禁止各類型炒作行為，出臺了包括《國務院關於清理整頓各類交易場所切實防範金融風險的決定》《國務院辦公廳關於清理整頓各類交易場所的實施意見》等規定，並明確任何交易場所“不得將任何權益拆分為均等份額公開發行”、“不得採取集中交易方式進行交易”。此外，《關於進一步防範和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》通知中還特別提出應當針對虛擬貨幣交易炒作風險建立健全的工作機制，加強炒作風險監測預警，涉及炒作情況的，依法追究為炒作行為提供行銷宣傳、支付結算、技術支援等服務的法人、非法人組織和自然人的有關責任。
（二）合規建議
NFT的發行方以及交易平臺應當注意以下事項：
1、在從事NFT交易的過程中，其交易模式應當禁止涉及NFT的均等分拆分、集中交易等行為，確實履行平臺用戶提醒義務。如支付寶“螞蟻鏈粉絲粒”更新《螞蟻鏈粉絲粒使用者服務協定》，平臺嚴格禁止平臺使用者利用NFT數位作品進行炒作、場外交易、欺詐等非法方式使用，並且使用者購買NFT後需持有180天以上才有權利進行“轉贈”。
2、必要時，平臺應立即停止NFT交易並下架涉及投資炒作的相關NFT產品。如支付寶與敦煌美術研究所及動畫《刺客伍六七》基於螞蟻鏈合作推出限量版付款碼皮膚，在著名二手交易網站“閑魚”上的最高價格被炒到人民幣150萬元，系原價格的15萬倍。得知此情況後，閑魚官方在該NFT公開發行三天后下架了網站所有NFT產品。
結語
儘管目前中國對NFT還保持著積極但謹慎的態度，但隨著區塊鏈技術以及元宇宙概念的不斷發展，NFT無疑是具備巨大的發展潛力的。NFT作為一名“新生兒”，現在仍處在“蹣跚學步”的階段，如何“走穩”、“走正”是起步的重點。現階段，中國全面禁止任何社會主體從事虛擬貨幣相關業務，因此，NFT的“去幣化”是目前NFT發展的關鍵所在。筆者建議，應當徹底區分NFT與虛擬貨幣，在現行法律法規的框架下合法、謹慎的從事NFT交易活動，並密切關注相關法律法規的變化，以促進NFT行業積極、正向地發展，從而有效地推進區塊鏈以及元宇宙技術的發展。
