文：上海君倫律師事務所
為有效落實2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》中有關引導經營者合規經營的規定，落實經營者集中反壟斷合規主體責任，提高經營者集中反壟斷合規意識和管理水準，國家市場監督管理總局結合近年來對經營者集中監管合規指導的強烈需求，依據《中華人民共和國反壟斷法》《國務院關於經營者集中申報標準的規定》《經營者集中審查規定》等規定，研究制定了《經營者集中反壟斷合規指引》（下稱“《合規指引》”），並於2023年9月5日正式發佈。
作為經營者集中領域的專項指引，雖未強制要求企業依此單獨建立經營者集中合規制度，但企業可以根據自身反壟斷合規建設情況納入經營者集中合規要素，避免增加額外合規成本。同時，《合規指引》特別指出執法機構在查處違法實施集中行為時，可能會將經營者集中反壟斷合規管理制度建設及實施情況納入考量範圍內。因此，《合規指引》對於企業處理和有效防控經營者集中有關的反壟斷合規風險具有重要意義。就《合規指引》中與經營者集中反壟斷合規密切相關的一些內容，我們簡要整理如下。
一、重點合規風險
首先，經營者應重點關注以下六種經營者集中情形，以充分評估反壟斷法律風險：
01、與上一會計年度中國境內營業額超過4億元的經營者合併；
02、收購上一會計年度中國境內營業額超過4億元的經營者的股權或者資產；
03、與上一會計年度中國境內營業額超過4億元的經營者共同收購其他經營者的股權或者資產；
04、通過合同等方式取得上一會計年度中國境內營業額超過4億元經營者的控制權或者能夠對其施加決定性影響；
05、與上一會計年度中國境內營業額超過4億元的經營者新設合營企業；
06、交易金額巨大或者可能對市場產生重大影響，受到業內廣泛關注的經營者集中。
其次，在判斷是否應當申報經營者集中時，除了強調要首先判斷交易是否構成經營者集中，其次判斷經營者集中是否達到申報標準外，《合規指引》還引入了案例說明的方式，提供了更為直接的借鑒指引意見，以更好地判斷是否申報時需重點關注的其他風險要點。比如，《合規指引》提到應重點關注的兩個風險點：（1）控制權認定不準確導致誤判交易不構成經營者集中導致未依法申報違法實施集中；以及（2）營業額計算不準確導致誤判經營者集中未達到申報標準導致未依法申報違法實施集中。
通過《合規指引》列舉的案例可以看出，一方面，判斷一項交易是否構成經營者集中，取決於經營者通過該交易是否取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。因此，即便是收購少數股權也可能取得控制權，從而構成經營者集中。另一方面，參與集中的經營者的營業額包括該經營者以及申報時與該經營者存在直接或者間接控制關係的所有經營者的營業額總和。
其他諸如經營者集中的申報時點、申報經營者集中後獲得市場監管總局批准前的“搶跑”、排除限制競爭風險以及違反審查決定等內容也結合相關案例作出了細化說明。
二、合規風險管理
01、建立分級分類的合規管理制度
如何搭建經營者合規管理體系並確保合規管理的有效執行，《合規指引》引入分級分類管理思路進行合規風險管理。對於諸如通過實施並購、設立合營企業等交易等具有經營者集中需求且營業額達到申報標準，特別是在中國境內年度營業額超過4億元的企業，鼓勵其建立經營者集中反壟斷合規管理制度；而對於規模更大的企業，即在中國境內年度營業額超過100億元的企業，建議其建立經營者集中反壟斷合規管理制度。同時，《合規指引》也鼓勵具備條件的集團企業在母公司、子公司各層級建立經營者集中反壟斷合規管理制度，或者採取有效措施將經營者集中反壟斷合規管理覆蓋集團各層級成員企業。
02、明確合規管理職責
《合規指引》有針對性地制定經營者集中合規管理制度，設立或指定相關部門承擔相應合規管理職責，例如制定更新經營者集中反壟斷合規管理制度和措施、監督制度和措施的實施，識別評估經營者集中反壟斷合規風險、及時制止、糾正不合規的經營者集中行為，向決策層或高級管理層彙報合規情況、及時提示重大合規風險並採取應對措施，為企業內部開展合規培訓、提供合規諮詢意見、落實合規獎懲措施、研究跟進國內外經營者集中領域的最新發展、協調配合國家市場監督管理總局的審查和調查等等。同時也明確經營者集中反壟斷合規負責人、關鍵崗位人員應當具備的合規管理能力及工作要求。
03、識別、評估和應對風險
《合規指引》還特別建議企業在投資並購決策流程中嵌入經營者集中合規審核，儘早識別、評估經營者集中反壟斷法律風險，在制定投資並購計畫、開展投資並購洽談等更早階段識別、評估可能面臨的經營者集中反壟斷法律風險，提前做好申報準備以及相應風險防範措施。並鼓勵經營者建立經營者集中反壟斷合規風險應對機制，針對不同法律風險制定對應處置措施。
三、合規管理保障
《合規指引》在如何保障經營者集中合規管理等合規制度保障方面也對企業提供了指導建議，包括建立經營者集中反壟斷合規承諾、合規報告、合規評價、合規諮詢、合規培訓、合規獎懲、合規激勵等保障措施。前述保障措施的設置，意在引導企業注重日常經營活動中的經營者集中合規風險管理，從源頭防範法律風險，如果相關制度和措施落實到位，可以為企業起到降低成本、控制風險的作用，有益於企業的長期發展。
結論
《合規指引》從企業實際需要出發，説明企業更好理解經營者集中各環節可能面臨的法律風險，根據過往執法經驗總結出申報過程中最常出現的問題，以案例說明的方式提示企業重點關注，顯著提升了指引實用性，為企業提供經營者集中申報全週期的合規指導建議。
值得注意的是，《合規指引》中的建議和列舉的部分案例並不能涵蓋全部的風險提示，但企業可以借助《合規指引》的指導，結合專業人士的輔助，系統性地對交易個案進行分析，降低合規風險，進而更加順利地推動交易。
