本文是君倫新公司法系列文章的第六篇，2023年是我國《公司法》頒佈的第30個年頭，《公司法》也在2023年迎來了一次全面的修訂。 本次修訂中的一大重點即在於對公司“董監高”制度的完善，涉及條款達數十條，其中包括諸如董監高任職資格、董事會人數、表決規則、監事會設定、辭任規則等變化，也包括董監高承擔的信義義務和責任方面的修訂。
現行《公司法》第147條規定了公司董事、監事、高級管理人員的忠實、勤勉義務，但是對忠實、勤勉義務的具體內容未作詳細規定。 實踐中，法院在審判該類案件時，對忠實、勤勉義務的審查也常常受限於對違反法律法規、公司章程和其他具體規定的層面，無法適應市場日新月异的變化。 新《公司法》第180條明確了忠實義務和勤勉義務的覈心要件，且對忠實義務中的關聯交易、競業禁止、商業機會等常見的董監高損害公司利益的行為專門作出限制性或禁止性規定，明確了責任承擔管道，為公司、股東和債權人的利益保護創造了良好條件。 本文中筆者將對於本次《公司法》修改中關於董事、監事、高管的職責、義務等內容進行具體解析。
一、董事、監事、高管的身份認定
（一）董監高的任職資格
從任職資格的角度而言，新《公司法》第178條對董監高的任職資格做了進一步細化，將“被宣告緩刑的，自緩刑考驗期滿之日起未逾二年”、“對公司企業責令關閉負有個人責任，自該公司、企業被責令關閉之日起未逾三年”、“個人因所負數額較大債務到期未清償被人民法院列為失信被執行人”作為不得擔任公司董監高的情形。
（二）“事實董事”的認定
針對現時諸多公司存在的“一股獨大”“隻手遮天”情况，為了制約大股東、實控人利用自身股權和控制權，侵犯公司和其他主體合法權益，本次《公司法》引入“事實董事”制度。 其中第180條規定若公司控股股東、實際控制人雖不擔任公司董事但實際執行公司事務的，應承擔忠實、勤勉義務，即所謂“事實董事”。 《公司法》第192條規定若公司的控股股東、實際控制人訓示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任，即所謂“影子董事”“影子高管”。
比較上述兩條規定，“事實董事”與“影子董事”“影子高管”具有一定關聯性，並可能發生競合。 但比較而言，“事實董事”的認定更側重於“身份”，即若認定控股股東、實際控制人為“事實董事”，則其應承擔《公司法》關於董事的全部忠實、勤勉義務； “影子董事”“影子高管”則更側重於“行為”，更強調在某一具體的侵權行為中，該控股股東、實際控制人是否實施了指令董事、高管損害公司或股東利益的行為。
二、董事、監事、高管的忠實義務
（1）
法條列舉
中華人民共和國公司法（2023修訂）
01
【忠實、勤勉義務】第一百八十條董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當採取措施避免自身利益與公司利益衝突，不得利用職權牟取不正當利益。
董事、監事、高級管理人員對公司負有勤勉義務，執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。
02
第一百八十一條董事、監事、高級管理人員不得有下列行為：
（一）侵佔公司財產、挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立帳戶存儲；
（三）利用職權賄賂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）違反對公司忠實義務的其他行為。
公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，適用前兩款規定。
03
【關聯交易】第一百八十二條董事、監事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立契约或者進行交易，應當就與訂立契约或者進行交易有關的事項向董事會或者股東會報告，並按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過。
董事、監事、高級管理人員的近親屬，董事、監事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業，以及與董事、監事、高級管理人員有其他關聯關係的關聯人，與公司訂立契约或者進行交易，適用前款規定。
04
【商業機會】第一百八十三條董事、監事、高級管理人員，不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬於公司的商業機會。 但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事會或者股東會報告，並按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過；
（二）根據法律、行政法規或者公司章程的規定，公司不能利用該商業機會。
05
【同業競爭】第一百八十四條董事、監事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，並按照公司章程的規定經董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。
（2）
忠實義務的範疇
忠實義務是指董監高應當採取措施避免自身利益與公司利益衝突，不得利用職權牟取不正當利益。 忠實義務更多的體現為“消極義務”，即限制董監高“不能做什麼”，而關於忠實義務的具體類型，新《公司法》在第181條的列舉之外，於第182至184條進一步單列了“關聯交易”“商業機會”和“同業競爭”三項忠實義務，並將監事新增為前述義務的責任主體。
忠實義務的覈心是“不得利用職權牟取不正當利益”。 結合以往實踐和學理討論，該規定審查要點主要包括：①董監高是否對自身利益與公司利益的衝突知情，②是否採取措施避免自身利益與公司利益發生衝突；③ 不正當利益是否是利用公司職權牟獲的。 而審查的標準，則應當適用同等情形下的一般商業標準，判斷特定情形下是否存在明顯的不合理之處。
三、董事、監事、高管的勤勉義務
（1）
法條列舉
中華人民共和國公司法（2023修訂）
01
【董事的催繳出資的義務】第五十一條有限責任公司成立後，董事會應當對股東的出資情况進行核查，發現股東未按期足額繳納公司章程規定的出資的，應當由公司向該股東發出書面催繳書，催繳出資。
02
【董監高的關於股東抽逃出資的責任義務】第五十三條公司成立後，股東不得抽逃出資。
違反前款規定的，股東應當返還抽逃的出資； 給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當與該股東承擔連帶賠償責任。
未及時履行前款規定的義務，給公司造成損失的，負有責任的董事應當承擔賠償責任。
03
【董監高的依法分配利潤的義務】第二百一十一條公司違反本法規定向股東分配利潤的，股東應當將違反規定分配的利潤退還公司； 給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
04
【董監高關於違法減資的責任義務】第二百二十六條違反本法規定减少註冊資本的，股東應當退還其收到的資金，减免股東出資的應當恢復原狀； 給公司造成損失的，股東及負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
05
【董事的清算義務】第二百三十二條公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當清算。 董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。
清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。
清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。
06
【董監高關於違法提供財務資助的責任義務】第一百六十三條公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔保以及其他財務資助，公司實施員工持股計畫的除外。
為公司利益，經股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務資助，但財務資助的累計總額不得超過已發行股本總額的百分之十。 董事會作出決議應當經全體董事的三分之二以上通過。
違反前兩款規定，給公司造成損失的，負有責任的董事、監事、高級管理人員應當承擔賠償責任。
（2）
勤勉義務的範疇
勤勉義務的覈心是“為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意”。 通常，法院對勤勉義務的考察以忠實義務為前提，如果一個高管違反了忠實義務，便遑論勤勉義務。 勤勉義務通常包括以下內容：①董監高履行了法律法規和公司章程明確規定的職責，②履行職責應當是基於善意，即基於當時的情形作出最優的或者相對更有利的選擇，盡到了合理的注意義務，③應當有充分的理由證明選擇是為維護公司的最大利益而做出。
勤勉義務的審查標準是更高的管理者標準，而不是普通理性人標準，囙此，和忠實義務一樣，勤勉義務也是一種商業判斷規則，需要法院具體問題具體分析。 而作為公司高管，則應當在履職過程中充分考慮自身所處的行業、商業地位、認知水准等因素，充分履行職責，維護公司利益。 這也提示公司的董監高，既已受人之托，便應忠人之事，一切行為都應當把握適當的尺度，合理決策。
四、實務建議
新《公司法》全面强化了董監高的忠實勤勉義務，對董監高的依法履職提出了更為具體且更為嚴格的要求。 為促進董監高在新法框架下的合規履職，結合新《公司法》的規定以及司法實務要點，提出如下實務建議：
01
公司層面
完善公司章程及內部管理制度，明晰董監高權責清單，建立健全內部監管機制，確保董監高製定決策及執行決策的過程透明、規範； 同時加强合規建設，優化並完善公司治理結構，構建形成科學有效的內部控制體系，為董監高履職提供有力保障。
02
董監高個人層面
嚴格遵守法律法規、公司章程及其他公司內部管理制度，以善良管理人的細心和普通謹慎之人的合理注意義務來履行職務工作，並有意識地對各項合規履職行為進行留痕，以備查驗； 同時，結合公司角色，進一步關注其他法律法規對董監高履行忠實勤勉義務的細則性要求（如前述的《中華人民共和國企業國有資產法》《上市公司章程指引》等規定），以確保自身履職契合監管要求。
君倫將在後續新《公司法》系列文章中針對《公司法》覈心修訂內容予以具體評析，敬請期待！
