為保護公司股東的權益，我國公司法確立了“股東代表訴訟制度”，即公司的經營管理人員侵害了公司的合法權益，且公司怠於維護自身權益時，具有法定資格的股東在用盡公司內部救濟途徑後，以自身的名義代公司向相關的責任人員提起訴訟，訴訟所獲利益歸屬公司的制度。 《中華人民共和國公司法（2023修訂）》（以下簡稱“新《公司法》”）首次明確了“雙層制股東代表訴訟制度”，對此，本文旨在基於新《公司法》的“雙層制股東代表訴訟制度”規定，結合新《公司法》項下確立的新治理結構，就其前置程式相關問題進行討論。
一
前置程式的法理依據以及法律依據
股東須同時滿足“經營管理人員侵害了公司的合法權益”、“公司怠於行使訴權”以及“符合法定股東資格”時方能提起股東代表訴訟，其目的在於保護公司的獨立法人地位，尊重公司的訴權，避免股東濫用股東代表訴訟的權利。 新《公司法》關於前置程式的規定如下：
新《公司法》第一百八十九條：
“董事、高級管理人員有前條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會向人民法院提起訴訟；監事有前條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。
監事會或者董事會收到前款規定的股東書面請求後拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，或者情况緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。”
二
前置程式的履行
從法條文義出發，原則上，若公司存在監事/監事會且監事與並非造成公司損失的責任人員，則股東書面請求監事會向人民法院提起訴訟即視為履行股東代表訴訟的前置程式。 但是，如何判定已“充分”履行前置程式在我國司法實踐中仍存在爭議。
一
僅向監事/監事會提出書面請求是否滿足“充分”的判定標準？
司法實踐中，在公司監事/監事會具備起訴條件時，對於股東向監事/監事會提出起訴請求普遍視為已充分履行了前置程式。 但仍有個別法院認為僅向監事/監事會提出訴訟請求並未窮盡公司內部的救濟途徑，駁回股東的起訴。
【（2022）京0108民初4037號】
北京市海澱區人民法院認為許某作為公司股東僅書面請求公司監事代表公司向蒲某提起訴訟，未曾書面請求公司董事會代表公司向蒲某提起訴訟，則其股東代表訴訟的前置程式存在瑕疵，其亦未提交證據證明情况緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害，則許某無權直接代表公司提起本案訴訟，對其起訴予以駁回。
回歸新《公司法》第一百八十九條之規定，監事系損害主體的，前述股東可以書面請求董事/董事會向人民法院提起訴訟。 據此，請求董事/董事會提起訴訟之前提為監事系損害公司利益的主體而並非監事/監事會怠於行使訴權。 另一方面，新《公司法》第一百八十九條第二款規定的股東起訴的條件使用“或者”進行連接，三個條件為並列關係，滿足其一均可視為股東具備提起訴訟的條件。 囙此，我們認為，在監事/監事會未起訴的情况下要求股東履行其他內部救濟程式才能認為是“充分”履行股東代表訴訟前置程式與法條規定相違背，結合司法實踐中普遍的認定情况，在公司監事/監事會具備起訴條件時，對於股東向監事/監事會提出起訴請求視為已履行了前置程式是正當且充分的，不應額外新增股東的義務。
二
是否需要向全部監事提出請求？
在公司存在監事會的情况下，若向其中一名監事書面提出訴訟請求未果後，是否可以視為前置程式已經履行完畢呢？ 是否需要向全體監事發送請求才能够認定為“充分”呢？ 在司法實踐中，向公司的監事之一提出請求視為已經充分履行了前置程式。 若該監事在收到請求後拒絕或自收到請求之日起三十日內未提起訴訟，則股東可以以自己的名義提起訴訟。
【（2021）鄂02民終2532號】
湖北省黃石市中級人民法院認為，股東提起訴訟前已經向監事之一高某提出書面申請，其已經履行了前置程式，並不需要也無必要再向同是監事的吳某提出書面申請，監事在收到申請的三十日內未提起訴訟，股東有權提起代表訴訟。
三
實踐中如何避免“履行管道瑕疵”？
法院關於履行管道是否合理、充分主要關注兩個要點，即“書面請求”以及“實際送達”。 實踐中，案件當事人普遍使用郵寄書面請求作為送達管道，但也不乏通過電話、簡訊、微信、郵件等管道發送請求的。 但是，部分法院對於非郵寄送達仍持否定態度。
【（2022）遼01民終1056號】
遼寧省瀋陽市中級人民法院認為，僅通過簡訊向個別董事或監事發送追償請求，不構成法律規定的書面請求，以股東提交的證據不足以證明其作為公司股東已履行法定的前置程式為由裁定駁回起訴並無不當。
另一方面，為避免股東代表訴訟僵局的情况，實踐中部分法院認為，如果系非原告之客觀原因導致未送達，且原告已經窮盡一切管道發送起訴請求，便可以認定其已經盡到通知義務。 而郵件未被簽收的不能理所當然的認為已經履行了前置程式，應當盡可能的向所有可能的地址寄送郵件並輔以微信、簡訊、電話等其他管道進行通知。
【（2021）京02民終11128號】
北京市第二中級人民法院認為，股東雖以監事為收件人，向其戶籍地及公司的注册地郵寄了要求提起訴訟的通知函，但該郵件並未經實際簽收，亦無證據顯示監事作出了拒絕提起訴訟的意思表示。 在此情况下，股東並未尋求其他管道通知監事，而是在郵件被退回後不滿30日即以自己的名義徑行提起本案訴訟，故應當認定股東並未適當履行《中華人民共和國公司法》第一百五十一條規定的股東代表訴訟的前置程式。
據此，為確保履行管道能够收到法院的認可，最穩妥的管道是採取郵寄送達並輔以其他送達管道，若出現無人簽收、退回等的情况，則應當向一切可能送達的地址寄送郵件，以此證明已經窮盡了一切通知手段，履行了股東代表訴訟的前置程式。
四
股東具備監事身份
如何履行前置程式？
若股東在公司擔任監事一職，需要以何種身份提起訴訟呢？ 如何履行前置程式呢？ 對於公司監事是否具備股東代表訴訟的資格，實踐中分為了兩種觀點：
觀點一
股東不應直接通過其股東身份提起股東代表訴訟，而應當先通過監事職權代表公司提起訴訟，以公司的名義維護公司的權益。
【（2022）粵01民終10842號】
廣州市中級人民法院認為，殷某既是監事，又是股東，在身份競合且殷某以監事身份代表公司訴訟不存在障礙的情况下，首先應由公司直接訴訟，即應當列公司為原告，由監事代表公司進行訴訟，而不應由股東代表訴訟。
觀點二
既然股東具備監事職務，則該股東可以自行選擇起訴管道，即可以直接通過其股東身份提起股東代表訴訟，亦通過監事身份以公司名義起訴。
【（2021）魯03民終1584號】
山東省淄博市中級人民法院認為，股東許某擔任監事。 許某以卞某的行為損害公司利益為由，提起本案訴訟，依據上述規定，其既可以選擇以公司名義作為原告、由其以監事身份作為訴訟代表提起監事代表訴訟，亦可以在其履行了前置程式後以其股東身份作為原告提起股東代表訴訟。
但當監事選擇提起股東代表訴訟時，由於監事與股東身份的競合，是否需要履行前置程式便成為了新的問題。 實踐中存在兩種觀點，觀點一，除該股東外若存在其他監事或董事，該股東也無需行使前置程式，其依據在於該股東既然選擇以股東身份起訴，說明其放弃了作為監事職責的權利，在此基礎上可以認為屬於監事怠於行使訴權； 觀點二，由於監事與股東身份的競合，無法獨立行使監事職權，囙此應當依據其股東身份履行前置程式，向其他監事或董事書面請求提起訴訟。 在此基礎上，若公司監事僅有一人，則因為不存在請求之對象可以豁免前置程式。
綜上所述，雖然實踐中對於上述情况的觀點不一，但可以發現法院均認可該股東有權依據監事職責代表公司直接提起訴訟。
五
審計委員會制度的引入對前置程式造成的影響
此次新《公司法》關於公司治理結構的改革必然會對股東代表訴訟制度的適用產生一定影響，其中，由於審計委員會制度的引入，如何履行股東代表訴訟的前置程式成為了問題。 由於新《公司法》就股東代表訴訟的前置程式僅規定了需要向“監事會”或“董事會”履行前置程式。 在此基礎上，新《公司法》第六十九條、第一百二十一條規定了，有限責任公司、股份有限公司可以按照公司章程的規定在董事會中設定由董事組成的審計委員會，行使本法規定的監事會的職權。 據此，若公司實際履行監督職能的機构為審計委員會，《公司法》所確定“告監事找董事，告董事找監事”的交叉前置程式請求原則該如何調整，現時存在兩種觀點：
觀點一，保留交叉請求的前置程式：
在此觀點下，若公司依法設立審計委員會而未設立監事/監事會的情况下，審計委員會作為實際履行監督義務的機构，應當取代監事會在前置程式中的地位。 雖然審計委員會隸屬於董事會下屬機構並且實際關係是“一套班子、兩塊牌子”，但審計委員會在具體職能上與董事會存在實質性區別，也為審計委員會取代監事會履行前置程式提供了合理性依據。
為保證前置程式履行的獨立性，根據侵權人員的身份可以將前置程式的履行管道區分為兩種情况。 情况一，侵害公司權益的人員非審計委員會成員，股東在提起股東代表訴訟前向審計委員會提出書面請求，審計委員會逾期/拒絕提起訴訟的，股東方得以以自身名義提起股東代表訴訟。 情况二，侵害公司權益的人為審計委員會成員，股東在提起股東代表訴訟前向董事會提出書面請求，董事會逾期/拒絕提起訴訟的，股東方得以以自身名義提起股東代表訴訟。
誠然，新《公司法》第一百八十九條關於前置程式中並不包含審計委員會，但是，由於公司只有董事會，如果審計委員會在此時無法履行監事/監事會的權利，將導致股東代表訴訟前置程式適用困局。 在延續公司“內部救濟程式用盡”原則的思路下，在附加特定條件之前，在設立審計委員會的公司的股東提起股東代表訴訟前，應當履行交叉請求的前置程式是符合股東代表訴訟原則的。
觀點二，簡化前置程式：
此觀點認為，若公司依法設立審計委員會而未設立監事/監事會的情况下，如果董事、高級管理人員損害公司利益，由於股東履行前置程式實際上將不可避免的最終由董事會履行，根據前置程式請求審計委員會無實際意義。 囙此，符合法定條件的股東可以直接提起代表訴訟； 如果系不具備董事職責的人員損害公司利益，則股東仍然須履行向董事會履行前置程式。
筆者認為，雖然審計委員會與董事會的實際關係是“一套班子、兩塊牌子”，但出於經營權、監督權分立的角度出發，結合防止公司股東濫用代表訴訟權利以及維護公司獨立法人資格的考量。 在公司未設立監事/監事會的情况下，審計委員會應當在股東代表訴訟的前置程式中取代監事/監事會的角色，並根據侵權人員的身份差异，向審計委員會或董事會書面提出起訴請求後方才具備自行起訴的資格。
君倫將在後續新《公司法》系列文章中針對《公司法》覈心修訂內容予以具體評析，敬請期待！
