陸資赴台投資之陸資認定標準及相關法律責任詳解
鑒於大陸地區公民、法人、非法人組織以協定或約定等管道實質控制第三地區公司間接來臺投資，有規避臺灣地區主管機關陸資審查之嫌疑，2020年12月30日，臺灣地區對《大陸地區公民來臺投資許可辦法》（以下簡稱“《辦法》”）做出進一步修訂，嚴格認定陸資的定義，强化對於陸資投資之審查。
已公開准入項目如陸資投資人英屬開曼群島商廣基有限公司（PRIME BASE INC.）新增英屬開曼群島商廣仁電科有限公司臺灣分公司營業資金新臺幣2億元、塞席爾商ASIA PLUS LIMITED以新臺幣1億元增資合尊飯店股份有限公司等，可見每年仍有相當數量的陸資希望赴台投資。
在此，臺北君倫律師針對陸資赴台投資的認定標準及相關法律責任展開分析，以期有所裨益。
一、“陸資”認定標準
（一）臺灣地區法條規定
《辦法》第3條規定，所謂投資人，系指大陸地區公民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，於臺灣從事投資之行為。 此外，大陸地區公民、法人、團體、其他機構於第三地區投資之公司，是指有下列情形之一者：
1
直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十；
2
對該第三地區公司具有控制能力者。
如符合上述情形之一的第三地區公司申請來臺投資即應依《辦法》辦理。
（二）衍生疑問
01
“直接或間接持有該第三地區公司股份或出資總額逾百分之三十”的“百分之三十”應如何計算？
臺灣地區經濟部於109年12月30日以經審字第10904606730號令說明如下：
1
第三地區公司（下稱投資申請人或第一層股東）之陸資持股比例計算管道，系將投資申請人之上一層股東中屬“大陸地區投資人”者，該大陸地區投資人對投資申請人之持股，全數計入投資申請人之陸資。
2
投資申請人上一層股東倘為第三地區公司（下稱第二層股東），且大陸地區公民、法人、團體或其他機構對第二層股東持股逾百分之三十或具控制能力，則該第二層股東視為大陸地區投資人，該第二層股東對投資申請人之持股，全數計入投資申請人之陸資。
3
第二層股東上一層股東倘為第三地區公司（下稱第三層股東），且大陸地區公民、法人、團體或其他機構對該第三層股東持股逾百分之三十或具控制能力，則該第三層股東視為大陸地區投資人，該第三層股東對第二層股東之持股，全數計入第二層股東之陸資，依此再計算，如加計大陸地區公民、法人、團體或其他機構對第二層股東持股逾百分之三十或具控制能力，則該第二層股東視為大陸地區投資人，其對投資申請人之持股，全數計入投資申請人之陸資，以此類推。
以下舉例說明，請參下圖：
本案例投資申請人A為陸資：甲5% +丙40%=45%（>30%）
1
甲：大陸地區股東，其對A公司之持股，均列入陸資計算；
2
大陸地區股東乙持有丙40%，所以丙為陸資，故丙對A公司之持股40%，全數納入陸資計算；
3
大陸地區股東丁持有戊10%，所以戊非陸資，故戊對己不論持股比例，均不計入己之陸資；
4
另大陸地區股東庚持有己10%，因戊非陸資已如上述，故己僅有大陸地區股東庚持有10%，故己非陸資，己對A公司之持股，不論持股比例，均無陸資問題。
02
“具有控制能力”應如何解釋？
臺灣地區經濟部於109年12月30日以經審字第10904606720號令說明如下：
大陸地區公民來臺投資許可辦法第三條第二項第二款，所稱“具有控制能力”，指大陸地區公民、法人、團體或其他機構對第三地區公司具有下列情形之一者：
1
與其他投資人約定下，具超過半數之有表決權股份之能力。
2
依法令或契約約定，可操控公司之財務、營運及人事方針。
3
有權任免董事會或其他可决定公司營運方針之組織超過半數之主要成員，且公司之控制操控於該董事會或其他可决定公司營運方針之組織。
4
有權主導董事會或其他可决定公司營運方針之組織超過半數之投票權，且公司之控制操控於該董事會或其他可决定公司營運方針之組織。
5
其他依據國際財務報導準則或企業會計準則公報具有控制情形者。
二、應申請許可之投資行為
（一）臺灣地區法條規定
《辦法》第4條規定，應申請許可之投資行為如下：
1
持有臺灣地區公司、獨資、合夥或有限合夥事業之股份或出資額。 但不包括單次且累計投資均未達百分之十之上市、上櫃及興櫃公司股份；
2
在臺灣地區設立分公司、獨資、合夥或有限合夥事業；
3
對前二款所投資事業提供一年期以上貸款；
4
以契約或其他管道對臺灣地區獨資、合夥、有限合夥事業或非上市、上櫃或興櫃公司具有控制能力；
5
前條第二項第三地區投資之公司並購臺灣地區非上市、上櫃或興櫃公司之營業或財產。
說明：
1
為因應現今投資行為情形多元化，如大陸地區投資人並非取得臺灣地區公司或事業之股權，而是以契約或協定之管道作約定，得以控制、主導或操控臺灣地區獨資、合夥、有限合夥或非上市（櫃）、興櫃公司之財務或營運者，有將之納入投資許可管理之必要，故在本次修法增訂第4條第4款將“以契約或其他管道對事業或公司具有控制能力”納為投資行為之一，應申請許可。
2
至於如大陸地區投資人欲以契約或其他管道對臺灣地區上市（櫃）、興櫃公司具有控制能力，非屬本辦法經主管機關許可後所能從事之投資行為，則應回歸《臺灣地區與大陸地區人民關系條例》（以下簡稱“《條例》”）第七十三條第一項規定辦理。
三、法律責任
《辦法》本身並無罰則，故應回歸《條例》。 《條例》對違反投資許可辦法者，不同違反情形有不同罰則，詳見如下：
違反情形一：如大陸地區公民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司，未取得主管機關許可，即在臺灣地區從事投資行為。
依《條例》第93-1條第1項規定，主管機關得處新臺幣十二萬元以上二千五百萬元以下罰金，並得限期命其停止、撤回投資或改正，必要時得停止其股東權利； 届期仍未停止、撤回投資或改正者，得按次處罰至其停止、撤回投資或改正為止； 必要時得通知登記主管機關撤銷或廢止其認許或登記。
違反情形二：如大陸地區公民、法人、團體、其他機構或其於第三地區投資之公司有應辦理審定、申報而未辦理或申報不實或不完整者。
依《條例》第93-1條第4項規定，主管機關得處新臺幣六萬元以上二百五十萬元以下罰金，並得限期命其辦理審定、申報或改正； 届期仍未辦理審定、申報或改正者，並得按次處罰至其辦理審定、申報或改正為止。
違反情形三：大陸地區之營利事業未取得主管機關許可，即在臺灣地區設立分公司或辦事處，在臺從事業務活動。
依《條例》第93-2條第1項規定，行為人可能有三年以下有期徒刑、拘役或科或並科新臺幣一千五百萬元以下罰金之刑責，並應自負民事責任； 行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
違反情形四：非營利法人、團體或其他機構，無取得經各該主管機關許可，即在臺灣地區設立辦事處或分支機搆，從事業務活動。
依《條例》第93條之3規定，主管機關得處新臺幣五十萬元以下罰金，並得限期命其停止； 届期不停止，或停止後再為相同違反行為者，處行為人二年以下有期徒刑、拘役或科或並科新臺幣五十萬元以下罰金之刑責。
四、結論
由以上說明能瞭解，臺灣地區修法對於投資人的限制越趨嚴格，故如有來臺投資之計畫，建議要審慎檢視股權架構，是否有於新法下遭認定為陸資之可能，且切記應依法如實向投審會申報，以避免受行政處罰，甚至受到刑事追訴或須負擔民事損害賠償責任。
臺北君倫金融事務部
The Banking and Finance Department of Taipei Joius
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