今年以來，審計署、國家稅務總局等多部門明確要求嚴查各地出臺的違規稅收優惠、財政返還，對地方政府的招商引資與相關企業都產生了極大震動。 而在這場規模甚大的“秋後算帳”背後，是國家對於建立全國統一大市場以及構建高水准社會主義市場經濟體制的偉大戰畧佈局。 這其中的覈心，繞不開建立全國性的公平競爭機制。
在這個背景下，2024年6月《公平競爭審查條例》（本文簡稱“《條例》”）發佈，標誌著國家以行政法規的高度，確立了公平競爭審查制度，確定了行政機關等政策措施起草機關不得給予特定經營者以差异化優惠補貼等一系列規範。
在今天《條例》正式實施之日，本文將對《條例》中的關鍵條文進行探討分析，研究今日後地方招商引資政策當何去何從。
一、天下本無新鮮事，《條例》也並非無源之水
自發佈以來就備受關注的《條例》，絕大部分內容並不是無中生有、史無前例的。 相反，《條例》恰恰是國家佈局已久，通過在數年實踐中逐步遞進，立法效力由弱及强，逐步建成的一套已近形成體系的規範，是健全我國反壟斷法律制度的重要柱石。
早在2016年，國務院為解决行政壟斷、地方壁壘等問題，頒佈了《國務院關於在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）（後稱《意見》），首次提出了“公平競爭審查制度”的概念。
2021年，在國務院市場監督管理部門的牽頭下，部門規章《公平競爭審查制度實施細則》（後稱《實施細則》）出臺，成為直至今年8月1日前，規範公平競爭審查制度的主要法律依據。
2022年《反壟斷法》修訂過程中，通過專門條文，首次在法律層面確定了“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織在製定涉及市場主體經濟活動的規定時，應當進行公平競爭審查。”
直至2024年6月，《條例》正式發佈，標誌著公平競爭審查制度的法治化和體系化又向前邁出堅實一步。
二、《條例》到底講了什麼？ 公平，公平，還是公平！
《公平競爭審查條例》以“公平”二字開頭，其覈心便是為了避免市場自由競爭被不當政策規章影響。 而所謂“公平競爭審查”，其內核即是使各市場主體在平等的基礎上，依據市場規則進行市場競爭活動，避免包括行政機關在內的一切非市場主體所指定的政策措施，對市場競爭造成有傾斜性的、有違公平原則的影響。
筆者將《條例》覈心，概括為“四不原則”：
“不得限制市場准入和退出”
“不得限制商品、要素自由流動”
“不得影響經營者生產經營成本”
“不得影響經營者生產經營行為”
這“四不原則”如同屋之四柱，撐起了《條例》建築的頂棚。 （《條例》具體規定及其與現有的《實施細則》之間的新增及變化以附表形式附後）
1.不得限制市場准入和退出
——《條例》第八條
《條例》第八條規定各級政府的政策措施不得限制市場准入與退出。 該條款之目的在於使市場主體可以自由地根據自身具體情況與需要選擇適合它經營發展的市場； 而出入門檻統一，則可以讓企業明晰進入某一特定市場所需的成本，從而降低各類隱性成本給企業造成的未知壓力，為形成充分競爭的市場打好基礎。
限制市場准入和退出的行為，在實踐中常表現為違法設定審批程式。 如Y省D州曾印發《關於加强行業監管嚴格執行二手車交易市場和經營主體市場准入標准的通知》，把工商登記備案等實施為變相前置審批，違規設定二手車交易和二手車交易經營主體市場准入條件，規定在當地經營二手車交易的主體，需經當地商務部門核實後，市場監管機關才能予以發放營業執照。 這就是典型的以“備案”為名，實則違法設定審批程式的行為。
根據現行《條例》第八條之規定，上述Y省D州的政策措施就涉嫌“對市場准入負面清單以外的行業、領域、業務等違法設定審批程式”以及“設定不合理或者歧視性的准入、退出條件”，屬於“限制或者變相限制市場准入和退出”的政策措施。 此外，包括“違法設定或者授予特許經營權”“限定經營、購買或者使用特定經營者提供的商品或者服務”在內的其他限制或者變相限制市場准入和退出政策措施也將被認定違法。
2.不得限制商品、要素自由流動
——《條例》第九條
《條例》第九條規定不得限制商品、要素自由流動，目的在於打破地域壁壘，確保商品、服務和其他要素能够在國內同一關稅區中自由流動，避免地方保護主義製造的市場分割與地域壟斷的形成，最大程度避免地方貿易保護主義對產品價格的壓制或哄抬，避免對跨區域自由流動與自由競爭的打擊。
這類行為是地方政府影響公平競爭的常見行政壟斷行為，該條第二、第三款，也即“排斥、限制、強制或者變相強制外地經營者在本地投資經營或者設立分支機搆”和“排斥、限制或者變相限制外地經營者參加本地政府採購、招標投標”，通常以“買一送一”的形式被地方政府觸及。 比如，地方政府常常將區域內公共工程項目的投標主體限制在本地企業，從而變相強制期望得標的外地經營者在本地設立分（子）公司。
3.不得影響經營者生產經營成本
——《條例》第十條
本條堪稱本次《條例》影響最大、爭議最多的條款。 可以說，本條將絕大多數的稅收優惠、財政獎勵或者補貼還有各級政府對於特定企業的經營要素補貼（如社保補貼、房租補貼等）都劃入了違法違規的政策措施範疇。 更為可怕的是，這些“獎勵、補貼、優惠”在兜底條款的加持下，幾乎可以包括一切針對特定經營主體的優惠政策。 而上述政策措施，恰恰是近年來各級政府在招商引資過程中，相互“比拼”的主要戰場。
從大戰略上考慮，這種“壯士斷腕”般的政策清理確有必要。 因為針對特定經營主體的稅收優惠、財政獎勵、財政補貼，除了直接不公平地新增了特定企業收益、降低了其經營成本以外，還會向其他市場競爭主體釋放出該企業得到行政機關傾斜扶持的不良訊號，從資金與市場信心兩方面破壞競爭。 此外，筆者在前幾年各地“返稅”政策大亂鬥的年代，曾經聽到很多基層招商部門的感歎：“招商是越招越窮！”因為各地“返稅”一般都是將屬地留存部分的稅收返還給到企業，這就導致了雖然區域內落稅企業新增了，地方政府的財政情况卻每況愈下的“怪像”。 在這種背景下，國家對稅收優惠、財政獎勵、財政補貼政策措施踩急刹車，也就不足為奇了。
但筆者同時也認為，雖然《條例》相較《實施細則》，在本條內容中新增了“特定經營者”“選擇性、差异化”等表述，但依然過於抽象和模糊。 比如“新能源汽車企業”對於全體車企而言，是否可以被認定為“特定經營者”？ 如果向全體“新能源汽車企業”提供一定補貼，是否是屬於“選擇性、差异化”的補貼政策措施？ 正所謂“任何集合都可以是一個更大集合的子集”，如果不能將本條之規定通過後續實施細則進一步細化其適用條件，那麼這將實實在在地給地方行政機關在實踐中創造極大的施政難題。 既要經濟發展好，又要區域經濟有特色，更要全國統一大市場，那就需要立法者進一步的思索和努力。
4.不得影響生產經營行為
——《條例》第十一條
《條例》第十一條規定的不影響經營者生產經營行為的條款，雖然最為具體明確，但在實踐中也確是相對罕見的。 此類簡單粗暴的直接干預市場的行為，在我國市場經濟建設已然步入正軌且快速發展的今天，也多發生在部分法治欠發達地區。
雖不多見，但仍須注意的是本次修法移動位置和新增的“為經營者實施壟斷行為提供便利條件”和“為特定經營者提供優惠價格”兩項，前者被去除了“不得違法披露或者違法要求經營者披露生產經營敏感資訊”的前提，而後者則是一種典型的歧視性政策。
三、公平競爭“緊箍咒”下，亦有網開一面
雖然《條例》嚴格規定了起草機關起草政策規範時的各種界限，且涵蓋範圍大，波及面極廣，堪稱針對各級機關政府政策措施的“緊箍咒”。 但即便如此，《條例》仍對具有或者可能具有排除、限制競爭效果的政策措施留有了一個“安全出口”，也即《條例》第十二條的但書條款。
該條共分兩款，第一款說明了但書條款的適用條件，相較於《實施細則》有所收緊，新增了“且沒有對公平競爭影響更小的替代方案，並能够確定合理的實施期限或者終止條件的”的前提條件，前半句為行政機關利用但書條款製定優惠補貼政策時新增了需要篩查並窮盡一切替代方案可能性的義務，後半句則要求行政機關製定相應政策措施時務必添以合理的實施期限或終止條件。
第二款列明了四項可以適用但書條款的具體情況。 除兜底條款外，基本可概括為有利於國家利益、科技創新和社會公共利益。 本條的表述目前看來亦存在抽象模糊的問題：第一項的國家“發展利益”很易被擴大解釋； 第二項有關科技進步和自主創新能力的表述又易包含幾乎所有科創企業和科創項目； 第三項存在一個“等”，且基於“社會公共利益”概念的廣泛龐雜。 筆者認為，如果將其理解成一個等外等，那麼幾乎一切政府公共項目與民生工程皆可被包括入其中，畢竟誰能說鄉村翻新、水壩建設不是和節約能源相近的有利社會公益的事情呢？ 這或許是現行階段，各個行政機關為自身涉嫌具有排除、限制競爭效果的政策措施“開脫”的最重要依據了。
四、結語
《條例》既已落地生效，雖然其自身尚存諸多寬泛模糊之處，其具體執行力度、管道與辦法也尚需觀望。 但至少現時可以明確的是，《條例》生效後，各級行政機關都需要對自己所擬定的所有部門規章、地方性法規、地方政府規章和各類規範性檔依據《條例》進行重新審查，廢止、停止或調整具有或者可能具有排除、限制競爭效果的相關政策措施，轉換發佈政策思路，避免對全國統一大市場的建立造成不利影響！
附表
《公平競爭審查條例》審查標準及例外情形新舊對照表
