文：上海君倫律師事務所
引言
在全球經濟一體化的浪潮推動下，眾多境內企業正積極跨越國界，探索更廣闊的海外市場，以期在全球化舞臺上佔據一席之地。 “不出海，就出局”已成為眾多企業的共識。 而不論是海外直接投資、並購及擴張，還是海外上市（紅籌/VIE架構搭建）等架構，都繞不開境外投資。 下文將對境外投資及所涉及的ODI辦理進行詳細的分析、說明。
一、什麼是境外投資
結合《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號，以下簡稱“商務部3號文”）和《企業境外投資管理辦法》（發改委令第11號，以下簡稱“11號令”），境外投資是指在中華人民共和國境內依法設立的企業直接或通過其控制的境外企業通過新設、並購及其他管道獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動。 前述投資活動包括但不限於：
境外投資活動
1
獲得境外土地所有權、使用權等權益
2
獲得境外自然資源勘探、開發特許權等權益
3
獲得境外基礎設施所有權、經營管理權等權益
4
獲得境外企業或資產所有權、經營管理權等權益
5
新建或改擴建境外固定資產
6
新建境外企業或向既有境外企業新增投資
7
新設或參股境外股權投資基金
8
通過協定、信託等管道控制境外企業或資產
需要辦理ODI備案的典型情形列舉如下：
1
境內企業需要向境外投資項目匯款的，銀行會要求境內公司提供ODI備案；
2
境內母公司向其控股成立的境外子公司打投資款，或向境外子公司在當地銀行開立的帳戶打啟動款的，銀行會要求境內公司提供ODI備案；
3
境內公司在境外設立子公司，後境外子公司返程投資到境內設立外資企業的，該外資企業開設資金本帳戶時，銀行會要求境內公司提供此前設立境外子公司所申請的ODI備案檔案。
另外，境外投資的目的地不僅只有其他國家，還包括香港、澳門、臺灣，即凡在大陸之外的任何地點進行的投資，均為境外投資。
二、境外投資方向
2017年8月4日，國務院辦公廳轉發國家發改委、商務部、人民銀行、外交部《關於進一步引導和規範境外投資方向指導意見的通知》（國辦發[2017]74號），對境外投資方向提出了指導意見，明確將境外投資項目分成了鼓勵開展、限制開展和禁止開展三類情况，通過“鼓勵發展+負面清單”模式引導和規範企業境外投資方向。
（一）禁止境內企業參與危害或可能危害國家利益和國家安全等的境外投資，包括：
1
涉及未經國家準予的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資；
2
運用中國禁止出口的科技、工藝、產品的境外投資；
3
賭博業、色情業等境外投資；
4
中國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資等。
（二）限制境內企業開展與國家和平發展外交方針、互利共贏開放戰略以及宏觀調控政策不符的境外投資，包括：
1
赴與中國未建交、發生戰亂或者中國締結的雙多邊條約或協議規定需要限制的敏感國家和地區開展境外投資；
2
房地產、飯店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資；
3
在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺；
4
使用不符合投資目的國科技標準要求的落後生產設備開展境外投資；
5
不符合投資目的國環保、能耗、安全標準的境外投資。
（三）國家鼓勵境內企業開展其他不危害中國主權及國家利益，不損害國際關係，不違反中國締結參加的國際條約、協定的境外投資，包括：
1
重點推進有利於“一帶一路”建設和周邊基礎設施互聯互通的基礎設施境外投資；
2
穩步開展帶動優勢產能、優質裝備和科技標準輸出的境外投資；
3
加强與境外高新技術和先進製造業企業的投資合作，鼓勵在境外設立研發中心；
4
在審慎評估經濟效益的基礎上穩妥參與境外油氣、礦產等能源資源勘探和開發；
5
著力擴大農業對外合作，開展農林牧副漁等領域互利共贏的投資合作；
6
有序推進商貿、文化、物流等服務領域境外投資，支持符合條件的金融機構在境外建立分支機搆和服務網絡，依法合規開展業務。
三、案例：京匯罰【2021】11號
2021年7月，國家外匯管理局北京外匯管理部針對保利文化集團股份有限公司因違反規定將境內外匯轉移境外作出行政處罰决定。 保利文化的收購（數字王國是從事影視特效的公司）屬於娛樂業，依照敏感行業目錄（2018年版）屬於敏感行業，依照發改委11號令敏感行業應當辦理至發改委辦理事前核准。 同時，保利文化的收購根據國辦發[2017]74號文屬於前述的限制開展的境外投資行為。 故國家外匯管理局針對保利文化集團股份有限公司因違反規定將境內外匯轉移境外，依照《中華人民共和國外匯管理條例》第三十九條，處23754612元人民幣的罰款。
四、ODI備案申請的審查要點
根據以往的ODI備案實操，監管部門主要圍繞境內主體運營情况、投資資金來源、境外投資項目三方面對ODI備案申請進行審查。
（一）境內企業運營情况審查
審查內企業運營情况的目的在於確保該主體具備與其申報投資資金、境外投資項目相匹配的真實投資能力，監管機构考慮的維度包括：
1
企業成立時間（需成立滿一年以上）；
2
經營範圍（與擬投的境外項目是否匹配或具有相關性）；
3
經營狀況（是否具備永續盈利能力）；
4
境內股東/合夥人情况（各股東/合夥人均需資信良好）；
5
投資領域等。
（二）投資資金來源審查
投資資金來源的審查重點在於真實合規，針對不同資金來源，審查的側重點也有所不同：
1
針對企業自有資金，如生產經營所得、實收註冊資本等，主要關注經審計的財務報表及銀行帳戶流水，同時關注大額資金入帳是否確為源自自身日常經營；
2
針對企業借款，如銀行貸款等，主要關注金融機構貸款契约中是否對資金用途有相關約束性條款等；
3
針對募集資金，如私募和公募基金等，主要關注基金管理人及產品本身的合法合規性；
4
針對權益性資產出資，如公司出售房地產等資產獲取的資金，主要關注資產交易的原始憑證。
（三）境外投資項目審查
監管部門會進一步關注境外投資項目的真實性及資金出境後的去向，要求境內企業提供資金出境的具體使用計畫，確保資金流向符合國家政策導向的境外投資活動，不存在抽逃資金、涉嫌洗錢、損害國家經濟安全等情形。
五、ODI辦理流程
根據商務部3號文、11號令、《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（匯發[2009]30號）及相關法規，境外投資需要“取得兩把鑰匙”和“通過一座橋”，“兩把鑰匙”指發改委手續及商務首長部門手續，“一座橋”指外匯登記手續。 發改委和商務首長部門的管理分為備案制和核准制，涉及敏感國家和地區或敏感行業的敏感類項目適用核准制，非敏感類項目適用備案制，發改委和商務首長部門的手續可同時進行。 發改委和商務首長部門手續辦理完成後，可向外匯管理部門辦理外匯登記並將資金匯出。 現時外匯局已經將一般企業的境外投資登記的許可權下放到銀行，企業直接到銀行辦理外匯登記即可。 具體流程如下圖所示：
結語
在企業出海盛行的大環境下，ODI備案已為企業帶來一系列的便利和優勢，其重要性也日漸顯現。 及時辦理ODI備案不僅能够幫助企業避免違規操作帶來的法律風險和處罰，也使得企業能够通過合法正規的通路將境內資金轉移至境外，提高資金的安全和效率，並在海外獲取的利潤能够合規地返回國內，避免了潛在風險和法律障礙。
