文：上海君倫律師事務所
一、案例的引入
（一）基本案情
A公司是一家股份有限公司，因未能償還一筆借款合同，被法院判決向債權人某銀行支付借款本息。 在的執行程序中，因A公司無可供執行財產而案件終本。 某銀行將該項債權轉讓給B公司。 後A公司因未向工商部門提交年檢報告，被吊銷營業執照。 B公司將A公司原董事起訴至法院，以被告作為公司董事未盡清算義務為由，請求被告就A公司未清償的借款債權承擔連帶責任。
（二）法院裁判
一審法院認為，作為董事無論是否實際參與了公司的經營管理，是否掌握公司財產、帳冊等重要文件，抑或是否有能力發起清算程序，在公司被吊銷營業執照後，都負有在法定期限內進行清算的義務。 結合本案現有證據，未能顯示已履行法定的清算義務，應屬怠於履行清算義務。 綜上，董事應對A公司的債務承擔連帶清償責任。
二審法院維持董事應對A公司的債務承擔連帶清償責任判决。 三审法院維持原判。
二、新《公司法》有關公司清算之賠償責任的相關規定
（一）未履行清算義務之賠償責任
舊《公司法》
（2018修正）
新《公司法》
（2023修訂）
第一百八十三條規定：“公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，並及時組織清算組進行清算。”
第二百三十二條規定：“公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當清算。董事為公司清算義務人，應當在解散事由出現之日起十五日內組成清算組進行清算。
清算組由董事組成，但是公司章程另有規定或者股東會決議另選他人的除外。
清算義務人未及時履行清算義務，給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。”
比較：
第一，對於公司清算義務人確定，新《公司法》不再進行有限責任公司與股份有限公司的區分。
第二，新《公司法》明確董事作為公司清算義務人，清算組由董事組成，同時尊重公司意思自治，即公司章程另有規定或者股東會決議另選他人亦可。
第三，新《公司法》明確未及時履行清算義務並造成損失的賠償責任。
（二）怠於履行清算職責之賠償責任
舊《公司法》
（2018修正）
新《公司法》
（2023修訂）
第一百八十九條規定：“清算組成員應當忠於職守，依法履行清算義務。
清算組成員不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵佔公司財產。
清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。”
第二百三十八條規定：“清算組成員履行清算職責，負有忠實義務和勤勉義務。
清算組成員怠於履行清算職責，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任； 因故意或者重大過失給債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。”
比較：
第一，新《公司法》明確清算組成員負有忠實義務和勤勉義務；
第二，新《公司法》對造成公司損失和造成債權人損失之主觀性有區分，即只要怠於履行職責並造成公司損失，無論故意亦或過失均承擔賠償責任，而對債權人造成損失需要承擔賠償責任要求清算組成員主觀上系故意或者重大過失；
第三，新《公司法》明確清算組成員怠於履行清算職責時對公司的賠償責任。
（三）未履行清算義務之賠償責任與怠於履行清算職責之賠償責任的區分
新《公司法》第二百三十二條規定了履未行清算義務之賠償責任，第二百三十八條規定了怠於履行清算職責之賠償責任，通過對比發現兩賠償責任有如下區別。
第一，承擔賠償責任主體不同。 第二百三十二條規定的賠償責任主體為清算義務人，即公司董事； 第二百三十八條規定的賠償責任主體為清算組成員，清算組既可以有董事組成，也可以有公司章程規定或者股東會決議選定人員組成。
第二，承擔賠償責任客觀事由不同。 第二百三十二條規定的賠償責任客觀事由為未及時履行清算義務，即解散事由出現之日起未在法定期限內組成清算組進行清算、未在法定期限內通知債權人、未在法定期限內公示公告等等； 第二百三十八條規定的賠償責任客觀事由為怠於履行清算職責，即未履行忠實勤勉義務。
第三，承擔賠償責任主觀事由不同。 第二百三十二條沒有規定的賠償責任主觀事由，即只要給公司或者債權人造成損失的，就應當承擔賠償責任。 第二百三十八條規定的賠償責任主觀事由為只有故意或者重大過失給債權人造成損失時，才向債權人承擔賠償責任。
三、律師建議
第一，公司董事作為清算義務人應當恪盡職守，當公司出現應當予以清算事由時，應當在法定期限內組成清算組，積極履行清算職責，並向公司債權人告知公司清算事宜。 公司董事理應收集、整理、保管好用於清算的公司主要財產、帳冊、重要文件，保證公司清算有所依憑，依法依規進行。
第二，獨立董事和職工董事要關注自身也是法定清算義務人。 獨立董事一般是公司的外部監督者，主要職責是維護中小投資者的權益，而職工董事主要職責是代表職工，維護職工的利益。 儘管相較於其他董事，獨立董事和職工董事對公司日常經營管理參與度較低，但是新《公司法》並沒有區分董事的類別，換言之，獨立董事和職工董事作為公司董事，理應是法定清算義務人，對公司負有清算責任。
第三，“離職”董事也要留意履行清算義務。 根據新《公司法》規定，董事任期由公司章程規定，但每届任期不得超過三年。 董事任期屆滿，連選可以連任。 董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭任導致董事會成員低於法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。 在改選出的董事就任前，原董事仍應繼續履行相關職責。 這一原則同樣適用於履行清算義務。
第四，公司控股股東或實際控制人不能以不擔任董事為由逃避承擔清算責任。 《公司法司法解釋（二）》第18條中第1款將控股股東納入了清算義務人範疇； 第3款規定了可歸因於實控人情形的清算責任承擔。 以上司法解釋依然繼續適用。 同時，新《公司法》新增影子董事制度，即便公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事，但是訓示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。
