文：上海君倫律師事務所
在建設施工實務中，因限購或穩定房價等政策因素，或因自身決策或資金鏈問題，發包人預先建設的工程出現融資困難或資金緊張，工程無法完工，債務無法清償，最終導致進入破產清算。對於建築企業的實際施工人來說，辛辛苦苦一整年，業主破產沒有錢，一年的辛苦就為了年底的工程結算，處理不好將引發農民工討薪等民生問題。本文將從破產分配的角度剖析如何保障實際施工人的權益。
一、何為實際施工人？
最高院2004年出臺的《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》【法釋〔2004〕14號】（現已失效）中，第一次出現“實際施工人”。關於實際施工人的範圍，理論界和實務界也存在不同的觀點，根據最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，實際施工人主要包括三類：借用資質訂立施工合同、轉包以及違法分包合同中實際完成工程建設的主體。
二、何為破產清算財產分配？
當發包人出現《中華人民共和國企業破產法》第二條之規定的情形，不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照《中華人民共和國企業破產法》之規定清理。
破產法的核心為“公平清償”，具體表現為：以債務人的全部資產依照特定的分配順序對不同債務公平清償。
根據《破產法》的規定，破產分配的順序為：
（1） 對債務人的特定財產享有擔保權的債權
（2） 破產費用、共益債務
（3） 職工債權
（4） 稅款債權、社保債權
（5） 普通債權
破產債權根據其性質將分為不同種類，在清償時優先清償分配順序在前的債權。
三、承包人的建設工程價款優先受償權
《民法典》第八百零七條規定，發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除根據建設工程的性質不宜折價、拍賣外，承包人可以與發包人協定將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規定，承包人根據民法典第八百零七條規定享有的建設工程價款優先受償權優於抵押權和其他債權。
因承包方在整個建設的過程當中，承包人的建築材料和勞動力已經被物化在建設工程當中，所有投入已經轉化為建設工程，與建設工程不可分離，因此根據添附制度的原理，《民法典》及《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》規定承包人對建設工程的價款享有優先受償的權利，並且該權利優先於抵押權及其他債權。
因此，在破產程式中，承包人取得優先受償權時，其分配順序將優於抵押權及其他債權，超過破產法規定的第一順位，將獲得更優先的受償順位，但值得注意的是，根據上述的規定，僅建設工程價款部分享有優先受償的權利，對違約金、利息部分不享有優先受償權，僅能按照普通債權的順位進行清償。
四、實際施工人是否享有優先受償的權利
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第三十六條規定，承包人享有相關的建設工程價款優先受償的權利，這裡的承包人是否可以擴大解釋為實際施工人呢？
經查閱最高人民法院關於建設工程施工合同糾紛的審理情況，最高人民法院對實際施工人是否享有優先受償權大多為否定意見，但仍有部分案例在特定情形下支援實際施工人。
01
支持借用資質訂立施工合同的掛靠人享有優先受償權
(2019)最高法民申6085號案件，裁定書對掛靠人享有優先受償權的論述如下：工程價款優先受償權是基於合同關係產生，受到合同相對性的限制。在發包人同意或者認可掛靠存在的情形下，掛靠人作為沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業（被掛靠人）的名義，與發包人訂立了建設工程施工合同。掛靠人是實際承包人，被掛靠人是名義承包人，兩者與發包人屬於同一建設工程施工合同的雙方當事人。因此，認定掛靠人享有優先受償權。
02
承包人怠於主張實際施工人有條件地享有優先受償權
根據最高法民一庭《民事審判指導與參考》2016年第1輯 “民事審判信箱”欄目中的意見，建設工程施工合同糾紛司法解釋（已失效）第二十六條規定了分包人和實際施工人完成了其與總包人或轉包人之間合同約定的施工義務且工程品質合格的，在總包人或者轉包人不主張或者怠於主張工程價款優先受償權的情況下，應允許分包人或者實際施工人就其承建的工程部分在發包人欠付的工程款範圍內向發包人主張工程價款優先受償權，分包人或者實際施工人有條件地享有優先受償權。
03
實際施工人受讓承包人對發包人的債權可取得優先受償權
最高院的大多案例中的法院論證，除上述情形外，大多認為建設工程價款優先受償權專屬於合同相對方的承包人所有，並不支持實際施工人享有該權利。但債權轉讓是否可行？
在最高院民一庭編撰的《民事審判實務問答》一書中，對“建設工程債權轉讓後，受讓人是否享有優先受償權？”的問題給出了明確的答案，肯定了受讓人享有優先受償權。
而《民法典》第五百四十五條規定“債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人”。
基於上述，實際施工人取得承包人對發包人的債權時，亦享有優先受償權。
綜上，為保障自身的債權能夠受償，即便發生發包人破產的情形，想要不淪為普通債權順位，實際施工人應當時事先做好預案，並時刻關注發包人資信狀況，必要時提前採取措施，爭取並運用好自身的優先權。
