文：上海君倫律師事務所
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建設工程通常具有投資規模大、參與主體多、技術性強等特點，在建設工程糾紛案件中通常會涉及諸多專業問題，可能超出法官所具備的知識結構和業務範圍，在該種情況下，就需要具備專業知識的人員向法院提供專業意見以輔助法官對案件事實進行認定。所謂司法鑒定，就是鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟過程中涉及的專門性問題進行鑒別和判斷並提供鑒定意見的活動。建設工程糾紛中的司法鑒定可以細分為工程造價鑒定、工程品質鑒定、工期鑒定等。在當事人就工程價款沒有達成一致的情況下，往往會啟動工程造價鑒定。筆者將根據建設工程糾紛中常見的工程造價鑒定的相關問題，對該類問題結合相關典型司法案例加以分析。 |
壹、案例概要
2010年7月14日，雲南文榮建築工程有限公司（以下簡稱“文榮公司”）經正規招投標程式，以39,200,064.20元中標景洪立豐9號公館工程。2010年7月21日，文榮公司與景洪立豐房地產開發有限公司（以下簡稱“景洪立豐”）簽訂建設工程施工合同（以下簡稱“39,200,064.20元合同”），工程名稱為9號公館專案，工程承包範圍包括基礎、土建主體、給排水、電氣安裝，消防預埋等工程施工內容。合同暫估工程價款為39,200,064.2元，合同實行核定的預算價款包乾合同，最終合同價款為核定的預算價款+設計變更+工程簽證作為最終結算。雙方在合同中對工程概況、承包範圍、工期、品質標準、組成合同的檔等主要內容作出約定。
2010年7月21日，文榮公司與景洪立豐又簽訂一份建設工程施工合同（以下簡稱“42,000,000元合同”），工程名稱為9號公館專案，工程內容：依據景洪立豐簽字確認的、按照雲南博超建築設計有限公司設計的9號公館工程施工圖紙載明的基礎、土建、給排水系統、電氣系統等部分施工內容。共計7棟及地下室，建築面積約53,000平方米。合同暫估工程價款為42，000，000.00元，最終合同價款為核定的預算價款+設計變更+工程簽證，再下浮6%作為最終結算。
文榮公司於2012年5月7日按期完成合同施工內容並通過竣工驗收合格。依文榮公司、景洪立豐的申請，原審法院委託西雙版納瑜興司法鑒定所對景洪立豐、文榮公司於2010年7月21日簽訂的兩份建設工程施工合同的9號公館最終完成建築總面積依法予以實測後，按照兩份合同結算方式出具最終9號公館結算總價款。2018年12月27日，西雙版納瑜興司法鑒定所出具瑜興司鑒[2018]征鑒字第17號司法鑒定徵求意見：1、39,200,064.20元合同鑒定造價為52,689,229.57元；2、42,000,000.00元合同鑒定造價為66,983,394.44元。景洪立豐支付司法鑒定費352,000.00元，文榮公司支付司法鑒定費250,000元。
一審法院認為，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（現已失效）第二十一條規定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。2010年7月21日，文榮公司與景洪立豐簽訂兩份建設工程施工合同，所涉工程均為9號公館項目，此專案為必須進行招投標項目。之前，2010年7月14日，文榮公司經正規招投標程式，以39,200,064.20元中標9號公館項目。本案中，文榮公司亦未提供證據證明在確定中標人前，景洪立豐、文榮公司就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判，文榮公司以39,200,064.2元中標為有效中標， 39,200,064.20元合同為經備案的中標合同，以其鑒定造價52,689,229.57元為本案工程結算價款。一審法院查明事實，景洪立豐已支付文榮公司工程款57,750,097.56元，根據法律規定，文榮公司應當返還景洪立豐超額支付的工程款9,702,784.55元。一審法院判決：一、文榮公司返還景洪立豐超付的工程款9,702,784.55元；二、駁回文榮公司的訴訟請求；三、駁回景洪立豐（反訴文榮公司）的其他訴訟請求。後文榮公司不服，認為本案已有工程結算書，就不應當再進行鑒定，本案鑒定意見不合法、不客觀，鑒定意見無效，且鑒定人3名鑒定人中2名鑒定人黃某1、楊某1沒有《建設工程造價鑒定規範》規定的註冊造價工程師資質、楊某1沒有“工程造價糾紛鑒定”執業資格等情形為由向雲南省高級人民法院提起上訴，經二審法院審理判決駁回上訴，維持原判。再後，文榮公司向最高人民法院（以下簡稱“最高院”）提起再審。【雲南文榮建築工程有限公司與景洪立豐房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案（2020）最高法民再360號】
貳、 爭議焦點
一、已有工程結算書的前提下，申請鑒定的，工程價款應如何確認；
二、鑒定人員欠缺相關資質，鑒定意見是否合法有效。
參、判決概要
關於工程價款的結算。對文榮公司已施工完成的工程價款，原審法院根據雙方的申請，依法委託鑒定部門進行鑒定，鑒定部門根據合同，結合建築總面積現場實測作出鑒定意見。但鑒定結果產生後，文榮公司卻主張應按之前雙方結算價款作為結算依據。
二審法院認為，首先，文榮公司同意申請對其已完成的工程價款進行鑒定，說明文榮公司對工程價款要求通過鑒定確定，並非以雙方的工程結算書為准。
其次，本案中存在工程合同（42,000,000.00元合同）與備案合同（39,200,064.20元合同）實質內容不一致，依法應當以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。鑒定部門以3,920,0064.2元合同，結合文榮公司實際完成的面積進行實測作出的鑒定意見，符合本案的實際情況，也未違反法律規定，二審法院予以採信，應作為本案工程結算價款。
最高院認為，雖然《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（現已失效）第十二條規定，當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予准許。但本案中的鑒定程式的啟動經過了雙方當事人的同意，故原審法院未採信結算書而啟動鑒定程式並無不當。
關於鑒定人員資質的爭議。二審法院認為根據雲南省司法廳雲司通【2019】59號檔規定，在2019年11月30日前，鑒定人只要具有司法鑒定人執業證即可。本案鑒定在此時間之前，涉案的鑒定人具有相應的司法鑒定人執業證，鑒定人楊某1在鑒定過程中執業證在換證期間，新證有效期至2023年，不存在執業證過期的問題，文榮公司以鑒定人員缺乏資質故不應以鑒定結果作為造價計算依據的上訴理由不能成立。
最高院論述，雖然本案三個鑒定人中，僅鑒定人黃某3具有註冊造價工程師資質，其他二人均非註冊造價工程師，但目前並無明確的法律法規規定司法鑒定人員數量須三人以上且全部須具備註冊造價工程師資質，否則鑒定意見無效。本案是否應當重新鑒定還應根據鑒定意見是否客觀真實、是否存在明顯錯誤予以確定。
綜上，本案中的鑒定意見並無明顯錯誤或缺陷，原審判決予以採信並無不當。
肆、案件分析
一、工程造價鑒定的定義
根據住建部2017年8月31日公佈的《建設工程造價鑒定規範》（GB/T51262-2017）第2.0.1條，工程造價鑒定，指鑒定機構接受人民法院或仲裁機構委託，在訴訟或仲裁案件中，鑒定人運用工程造價方面的科學技術和專業知識，對工程造價爭議中涉及的專門性問題進行鑒別、判斷並提供鑒定意見的活動。其成果一般表現為工程造價鑒定報告。
二、工程造價鑒定的啟動
（一）訴訟前的工程造價諮詢意見
實踐中，在訴訟之前，發、承包單方或雙方為了解決工程價款爭議，會委託協力廠商造價諮詢機構對工程造價有關的資料進行審核、鑒別，並對工程提供造價諮詢意見。
在該種情況下，委託人與協力廠商諮詢機構屬於委託合同關係，協力廠商諮詢機構作出諮詢意見的權利來自於發、承包方單方委託或雙方共同委託，諮詢機構的諮詢行為發生在訴訟程式之外，所形成的諮詢意見不屬於民事訴訟法中的鑒定意見，不具有鑒定意見的證明力。
1.承包訴前單方委託的造價諮詢意見。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定（2019修正）》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第四十一條規定：“對於一方當事人就專門性問題自行委託有關機構或者人員出具的意見，另一方當事人有證據或者理由足以反駁並申請鑒定的，人民法院應予准許。”該條款具備兩層含義：一是一方當事人就專門性問題自行委託有關機構或者人員出具的意見具有證據效力，二是另一方當事人有證據或者理由足以反駁或申請鑒定的，人民法院將不再採信該造價諮詢意見。
2.承包雙方訴前共同委託的造價諮詢意見。關於發、承包雙方在訴訟程式開始之前共同委託的造價諮詢意見法院是否應當採納的問題，存在不同觀點：
一種觀點認為，法院應當採納。該觀點認為，諮詢意見是雙方當事人共同委託造價諮詢機構出具的，諮詢意見是該委託行為的成果，雙方當事人的委託行為即代表雙方當事人認可諮詢意見。
另一種觀點認為，法院不應當採納。該觀點認為，雖然諮詢意見是雙方當事人共同委託造價諮詢機構出具的，但雙方當事人只是就共同委託機構出具諮詢意見這一事項本身達成了一致，並不代表雙方當事人在簽署委託協議時已經同意接受諮詢意見的約束。
（二）訴訟過程中工程造價鑒定
《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第七十九條規定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人申請鑒定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑒定人；協商不成的，由人民法院指定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委託具備資格的鑒定人進行鑒定。”
在司法實踐中，工程造價鑒定的啟動以當事人申請鑒定為主，人民法院依職權委託鑒定為補充。《民事訴訟法》第六十六條規定：“證據包括：（一）當事人陳述…(八)鑒定意見。”鑒定意見為八種法定證據之一，原則上應當由當事人進行舉證，並向人民法院提出鑒定申請，但由於建設工程類案件較為複雜，對專業知識的依賴性大，法官在案件審理過程中對相關專門性問題缺乏判斷認定能力的情況下，人民法院可以依職權委託鑒定機構查明該專門性問題的相關事實。
三、工程造價鑒定鑒定人員任職要求
《建設工程造價鑒定規範GB／T 51262-2017》第3.1.4條規定：“鑒定人應在鑒定意見書上簽名並加蓋註冊造價工程師執業專用章，對鑒定意見負責。”第3.4.3條規定：“鑒定機構對同一鑒定事項，應指定兩名及以上鑒定人共同進行鑒定。對爭議標的較大或涉及工程專業較多的鑒定專案，應成立由三名以上鑒定人組成的鑒定項目組。”
依據原建設部《關於對工程造價司法鑒定有關問題的復函》(建辦標函[2005]155號)第二條規定：“從事工程造價司法鑒定的人員，必須具備註冊造價工程師執業資格，並只得在其註冊的機構從事工程造價司法鑒定工作，否則不具有在該機構的工程造價成果檔上簽字的權利。” 通過上述規定，我們可以看出，針對同一鑒定事項，至少應有2名鑒定人員，且該2名鑒定人員在從事鑒定業務期間必須具備註冊造價工程師執業資格。
目前尚未有明確的法律對工程造價鑒定進行全面、系統的規定，唯有住建部發佈的規範性檔《建設工程造價鑒定規範GB／T 51262-2017》對建設工程造價鑒定的全過程進行了較為詳盡的規定，儘管該檔的效力等級較低，但是住建部作為建設工程造價鑒定機構的主管部門，對建設工程領域造價鑒定業態具有更全面的認知，在未明確出臺相關法律的情況下，筆者認為該規範可以作為參考檔，幫助法院對鑒定人員是否有資格出具鑒定結論作出判斷。
四、司法實踐
筆者在中國裁判文書網上以“建設工程施工合同、鑒定、基層法院”為關鍵字檢索，檢索到了65436篇裁判文書，在該檢索結果中以“造價鑒定”為關鍵字檢索，檢索到16914篇裁判文書。也即，在啟動鑒定的建設工程施工合同糾紛案件一審程式中，造價鑒定的占比為25.8%。因此，瞭解工程造價鑒定在司法實踐中的應用尤為重要。
（一）工程造價鑒定的啟動
實踐中，即使是已有結算協議或造價諮詢意見在先，也不乏當事人對已有的結算協議或造價諮詢意見持異議，希望通過工程造價鑒定確定應付款項。在不同的情景下，法院的處理結果截然不同。
1.按固定價款結算的合同的造價鑒定的啟動
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建設工程司法解釋一》）第二十八條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，人民法院不予支持。”也即，在固定總價合同中，原則上應當按照合同約定價款進行結算。當然，在固定總價合同中，工程造價鑒定並不是絕對排除適用的。由於建設工程合同在實際履行過程中，常常會發生設計變更、簽證以及索賠，而就該部分而言，合同雙方當事人往往未達成一致意見。因此，對不屬於原合同約定的工程量，可以通過造價鑒定來認定。
2.不按固定價款結算的合同的造價鑒定的啟動
（1）具有結算協定，又申請啟動工程造價鑒定
雙方當事人就工程價款達成結算協定，一方當事人又申請鑒定，另一方當事人不同意的，人民法院不予准許。《建設工程司法解釋一》第二十九條規定：“當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予准許。”《建設工程價款結算暫行辦法》第三條規定：“本辦法所稱建設工程價款結算…是指對建設工程的發承包合同價款進行約定和依據合同約定進行工程預付款、工程進度款、工程竣工價款結算的活動。”當事人在訴訟前自願對工程價款達成結算協定，該結算協定即為當事人的真實意思表示，合法有效，雙方當事人應當遵守誠實信用原則，依約履行協議，不能再通過司法鑒定推翻已認可的結算價款。
當事人就工程價款達成結算協定，一方當事人又申請鑒定，另一方當事人予以同意的，人民法院可予准許。《中華人民共和國民法典》第五百四十三條規定：“當事人協商一致，可以變更合同。”當事人均同意進行司法鑒定，屬雙方當事人之間正常的合同內容變更，其本質上意味著當事人經協商均同意以司法鑒定意見作為工程結算價款的最終依據。故即使當事人就工程價款達成結算協定，在訴訟過程中，當事人均同意進行司法鑒定的，人民法院可予准許。
（2）結算協議無效或被撤銷，一方申請造價鑒定的
司法實踐中，當事人為了推翻建設工程結算價款，可能會在訴訟中主張工程價款結算協定無效或撤銷該協定。
若工程價款結算協定被依法撤銷的，則該結算協議不是當事人的真實意思表示，無參照適用的可能性。此時，當事人申請工程造價鑒定，人民法院可以准許。
若工程價款結算協定無效的，則該結算協議因欠缺生效要件不具有法律約束力，因此對當事人沒有法律約束力，但這並不等於協定內容不是當事人的真實意思表示。如果協定內容是當事人真實意思表示，且結算協議不損害第三人的合法權益，可以根據該結算協定確認結算價款。但是存在多份結算協議且無法辨別真偽的情況下，不能確認當事人對結算協議約定的真實意思表示，人民法院可通過委託鑒定的方式，依據鑒定機構出具的鑒定意見對當事人爭議的工程價款作出司法認定。
（3）訴前已共同委託仲介機構出具造價諮詢意見又申請造價鑒定
對於當事人訴前已共同委託仲介機構出具造價諮詢意見，訴中一方又申請鑒定該種情形，各地法院做法不一。
《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（2010年》）第一條第二款規定：“當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。”
《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南（冀高法﹝2018﹞44號）》第四條第二十三款規定：“當事人訴前共同委託具有鑒定資質的鑒定機構對涉案工程的工程造價作出鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，人民法院一般不予准許，但有證據推翻該鑒定結論的除外。承包方提出結算申請後，發包人單方委託鑒定，後承包方以發包人委託鑒定結論為依據起訴要求支付工程款的，按訴前共同委託鑒定處理。”
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(京高法發[2012]245號)》第四條第三十三款規定：“當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予准許，但有證據證明該鑒定結論具有《民事訴訟證據規定》第二十七條第一款規定情形除外。”
《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(2012年3月）》第十七條第二款規定：“訴訟前已經由當事人共同選定具有相應資質的鑒定機構對工程價款進行了鑒定，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，不予准許，但確有證據證明鑒定結論具有最高院《關於民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形除外。”
但最高院與各地高院的意見有所不同，《建設工程司法解釋一》第三十條規定：“當事人在訴訟前共同委託有關機構、人員對建設工程造價出具諮詢意見，訴訟中一方當事人不認可該諮詢意見申請鑒定的，人民法院應予准許，但雙方當事人明確表示受該諮詢意見約束的除外。”筆者認為，最高院與各地規定不同的原因在於最高院在各地調研過程中意識到在目前的司法實務中，存在發包人利用締約時的強勢地位，在簽訂施工合同階段明確工程結算審核的具體程式及步驟，其中可能包括共同委託造價諮詢機構進行審價，或者在工程結算時，承包人為了儘早拿到工程款而同意接受共同委託協力廠商進行審價。在此過程中，不排除處於優勢地位的一方對造價諮詢機構施加影響，作出不利於另一方的審價意見。因此，最高院從最大程度上保障鑒定意見客觀真實的角度出發，作出此規定。
3.一審未申請造價鑒定，二審中申請造價鑒定的
《建設工程司法解釋一》第三十二條規定：“當事人對工程造價、品質、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律後果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。”也即，在該種情況下，二審法院可以裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判。
實踐中，一審法院在審理過程中向已當事人釋明應當申請鑒定當事人未申請鑒定二審又申請鑒定的，各地法院存在不同做法。
《江蘇省高級人民法院建設工程施工合同糾紛案件司法鑒定操作規程》第二條第二款規定：“當事人在一審中經人民法院釋明後未提出鑒定申請，在二審中對同一事項申請鑒定，鑒定對案件處理有實質性影響的，一般應當要求當事人按鑒定費標準交納保證金，並將案件發回原審法院委託鑒定。案件發回後當事人在重審中又不申請鑒定的，人民法院可以根據案件審理的需要依職權委託鑒定，鑒定費從保證金中扣除。”也即，江蘇省高院認為，一審程式中法院經釋明當事人未申請鑒定的，二審又申請鑒定的，如鑒定對案件處理確有實質性影響的，一般應當以查清案件事實為需要，支援當事人的二審鑒定申請，並視情況予以發回重審或者在二審程式中進行鑒定。
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第三十二條規定：“當事人對工程價款存在爭議，既未達成結算協定，也無法採取其他方式確定工程款的，法院可以根據當事人的申請委託有司法鑒定資質的工程造價鑒定機構對工程造價進行鑒定;當事人雙方均不申請鑒定的，法院應當予以釋明，經釋明後對鑒定事項負有舉證責任的一方仍不申請鑒定的，應承擔舉證不能的不利後果。”也即，北京市高院認為，經一審法院釋明後，仍不申請鑒定的，應當認定其自願放棄訴訟權利，表明其對舉證不能的後果已經有預期，故二審法院拒絕當事人二審鑒定的申請並無不當。
（二）工程造價鑒定的異議
1.鑒定單位的資質問題
（1）鑒定機構超越資質等級出具的鑒定意見是否有效？
所謂超越資質登記，是指超越《工程造價諮詢企業管理辦法》第十九條第三款關於造價諮詢機構資質等級的規定，工程造價諮詢企業資質等級分為甲級、乙級，甲級工程造價諮詢企業可以從事各類建設專案的工程造價諮詢業務，乙級工程造價諮詢企業可以從事工程造價2億元人民幣以下的各類建設專案的工程造價諮詢業務。超越資質登記現象的產生源於法院沒有對編入司法鑒定人員名冊的鑒定機構做進一步分類。對於鑒定機構超越資質等級出具的鑒定意見能否採納，實踐中存在不同的觀點。
一是鑒定意見有效說，也是目前司法實踐的主流觀點，《工程造價諮詢企業管理辦法》屬於住建部制定的管理性強制性規範，不能作為評判鑒定效力的依據。法院審判中對鑒定意見的審查重點是證據真實性、關聯性與合法性，而這三性與資質等級並無多大干係。
二是鑒定意見無效說。人民法院在判定民事法律行為的效力時，區分管理性強制性規範和效力性強制性規範，主要目的是維護當事人意思自治、維護民法的契約精神。而鑒定機構出具鑒定意見的行為並不屬於民事法律行為的範疇，因此不應當引用民事法律行為的判斷標準來判斷鑒定意見是否有效。此外，乙級造價諮詢企業相對於甲級資質的企業而言，其出具的鑒定意見的專業性和可信度偏低，作為訴訟證據的證明力也明顯偏低，會影響裁判文書的可信度以及司法的公信力。而依據住建部出具的部門規定對造價鑒定進行規範，不僅有利於維護造價諮詢機構的管理，也能夠維護鑒定意見的權威性和公平性，幫助法院更加公平公正地居中裁判。
（2）鑒定人員不符合資質及人數要求出具的鑒定意見是否有效？
鑒定人違反“鑒定人應在一個鑒定機構從業”之規定所作鑒定意見是否有效？
《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑒定管理問題的決定》第八條第二款明確規定：“鑒定人應當在一個鑒定機構中從事司法鑒定業務。”雖然住建部發佈的規範性檔對於建設工程造價鑒定的鑒定人員資質及鑒定人數進行了明確規定，但是根據（2021）最高法民申2096號判決，最高院認為，雖然該案中案涉鑒定意見的鑒定人楊某、宋某、馬某三人同時在兩個鑒定機構從事司法鑒定業務，但楊某、宋某、馬某三人的上述行為並不能得出該三人喪失鑒定人資格的結論，亦不能得出案涉鑒定意見無效的結論，故二審法院將鑒定意見作為認定本案相關事實的依據並無不當。也即，最高院判例折射出其觀點為，鑒定人員存在瑕疵並不必然導致鑒定意見無效。
（3）鑒定人僅有一人具有註冊造價工程師資質，該鑒定意見書是否當然有效？
根據本文所引（2020）最高法民再360號判決，目前司法實踐觀點認為，並無明確的法律法規規定司法鑒定人員數量須三人以上且全部須具備註冊造價工程師資質，否則鑒定意見無效。案件是否應當重新鑒定還應根據鑒定意見是否客觀真實、是否存在明顯錯誤予以確定。
2.鑒定材料是否經過質證
根據(2021)最高法民再316號判決書裁判要旨：“原審判決據以認定案涉工程造價的《鑒定意見書》相關鑒定材料未經依法質證，屬於嚴重違反法定程式之情形。《鑒定意見書》‘二、鑒定依據’第5、7、8、9、10項均是鑒定機構據以確定工程價款的基礎性材料，原一審法院沒有對上述當事人存在爭議的鑒定材料進行質證，就將其移送鑒定機構，原二審法院也未進行補充質證，屬違法剝奪當事人辯論權利之情形，不符合民事訴訟辯論原則。”
故鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據並作出鑒定意見的，如果鑒定意見可分，則材料所對應部分不能作為認定案件事實的根據；如果鑒定意見不可分，則整個鑒定意見均不能作為認定案件事實的根據。
3.二審中對一審法院已採納的鑒定意見提出異議
《民事訴訟證據規定》第四十條規定：“當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當准許:（一）鑒定人不具備相應資格的；（二）鑒定程式嚴重違法的；（三）鑒定意見明顯依據不足的；（四）鑒定意見不能作為證據使用的其他情形。對鑒定意見的瑕疵，可以通過補正、補充鑒定或者補充質證、重新質證等方法解決的，人民法院不予准許重新鑒定的申請。重新鑒定的，原鑒定意見不得作為認定案件事實的根據。”
故經一審人民法院組織質證後，當事人對鑒定意見仍有異議提起上訴，經二審庭審補充質證，當事人對鑒定意見沒有提出充分的相反證據和反駁理由的，可以認定鑒定意見的證明力。
五、實務提示
（一）訴前造價諮詢意見的必要性
發、承包雙方對工程價款存在異議的，雙方未進行價款結算的，即使糾紛尚未進入訴訟程式，亦可委託造價諮詢機構出具造價諮詢意見，理由如下：其一，鑒定程式啟動的時間越早，工程相關的資料保存越完善、工程現場越完整，據此作出的鑒定結果越貼近案件事實。其二，訴訟前的造價諮詢意見雖然未必能被法官採納，但亦能作為書證向法官提供參考。
（二）鑒定意見的質證
建設工程糾紛中，雙方當事人無法就工程價款達成一致的情況下，為查明案件事實，往往會通過工程造價鑒定對工程價款進行評估。在訴訟過程中，造價諮詢企業所出具的意見屬於鑒定意見，應遵循證據相關規則。故而，想要辦好建設工程案件，需要對鑒定意見進行有效的質證。在進行質證時，應當特別關注以下幾點：
1.鑒定機構資質
《工程造價諮詢企業管理辦法》將造價諮詢企業分為甲級和乙級，乙級造價企業只能從事2億元以下的工程造價諮詢，儘管目前最高院司法實踐認為，《工程造價諮詢企業管理辦法》屬於管理性強制性規範，違反該規定並不必然導致鑒定意見無效，但是，鑒定資質與鑒定內容不匹配，可能會導致鑒定結果出錯。儘管目前造價鑒定系法院從入冊鑒定機構中隨機選擇，但不排除相關鑒定機構資質過期或資質不夠的情況，建議對相關機構資質進行審查，排除不符合資質的鑒定機構。
2.鑒定人員資質
例如，針對造價鑒定而言，應當審查鑒定人員是否為2人以上，是否具備註冊造價工程師執業資格。儘管目前司法實踐並未對司法鑒定的人數及資質進行明確規定，但是仍建議對鑒定人員的資質進行審查，排除不符合資質的鑒定人員。
3.鑒定材料的質證
建設工程糾紛中，雙方當事人無法就工程價款達成一致的情況下，為查明案件事實，法院往往會根據當事人的申請通過工程造價鑒定對工程價款進行評估。在訴訟過中造價諮詢企業所出具的意見屬於鑒定意見，應遵循證據相關規則。《民事訴訟證據規定》第三十四條規定：“人民法院應當組織當事人對鑒定材料進行質證。未經質證的材料，不得作為鑒定的根據”。
實踐中，有些材料已經經過了質證，但一方當事人對該材料的真實性、合法性、關聯性提出了質疑。此時，該材料能否作為鑒定依據應當由委託的裁判機構對是否排除該材料予以明確。鑒定人根據裁判機構予以明確的鑒定材料出具鑒定意見。鑒定人在鑒定過程中調取到的證據，也應當經過雙方當事人質證，否則不能作為鑒定材料。
（三）建立完備的檔案管理制度
鑒定意見的基礎是鑒定材料，而鑒定材料則有賴於訴訟的當事人提供。建工企業應當樹立風險前置意識，建立完善的文件管理制度。在日常工作中，做好留痕工作。在合同履行中，保留工程簽證、認質認價單等工程造價鑒定中重要的基礎證據。在遞交結算報告時，保留相關工作痕跡。由此，在雙方對結算不能達成一致的情形下進行司法鑒定時，就能好充分的證據準備，以最大化地實現自己的利益。
伍、結 語
鑒定意見在建設工程案件糾紛中被譽為“證據之王”，直接影響到案件審理和裁判結果。從目前的司法實踐來看，即使鑒定人員、鑒定機構存在一定瑕疵，只要鑒定意見是客觀真實的，法院採納鑒定意見的概率較大。目前，針對建設工程相關的造價鑒定、品質鑒定等鑒定尚沒有明確的法律進行規範，這也間接導致了司法鑒定意見的良莠不齊。從司法公正的角度出發，建議立法機關、人民法院能夠早日出臺相關的法律或司法解釋。
