文：上海君倫律師事務所
壹、前言
近年來，私募基金管理人失聯事件頻發，在私募基金管理人無法正常履行運營管理職責的情況下，眾多投資者將損失的追責目標鎖定在私募基金託管人身上，在訴訟或仲裁時將託管人列為共同被告或被申請人要求其承擔連帶責任。商業銀行作為基金託管的主力軍，因其財力雄厚、信用等級較高，往往需要面臨與託管收益不成正比的法律風險。
基金託管人在實踐中一般承擔著安全妥善保管基金財產、監督基金管理人的投資運作等輔助職責，與基金管理人同為基金市場的重要參與者。但其收取的託管費相較於管理費而言比較低廉，在基金運作中的權利及責任都相對有限，如何在維護投資者的利益和託管人的託管義務界限之間找到平衡，是實務中經常會產生爭議的一個問題。
貳、商業銀行作為私募基金託管人的法定職責
根據《中華人民共和國證券投資基金法》《證券投資基金託管業務管理辦法》《中國銀行業協會商業銀行資產託管業務指引》《私募投資基金資訊披露管理辦法》等相關法律法規及行業規範的規定，商業銀行私募基金託管人主要應當承擔的職責包括：
一、保管基金財產
安全保管基金財產是商業銀行開展資產託管業務最為基本的職責，《商業銀行託管業務指引》第十七條規定對商業銀行保管資產的禁止行為進行了列舉，商業銀行在託管資產時不得混同管理託管資產與託管銀行自有財產、不得混同管理不同的託管資產、不得侵佔、挪用託管資產。
商業銀行在託管基金財產時應當確保基金財產的完整和獨立，不能將其固有財產或他人財產混同於基金財產從事投資活動。
二、監督義務
基金託管人應當按照規定監督基金管理人的投資運作，按照基金合同的約定，根據基金管理人的投資指令，及時辦理清算、交割事宜。一旦發現基金管理人的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者違反基金合同約定，對於未生效的投資指令，應當拒絕執行，立即通知基金管理人，並及時向國務院證券監督管理機構報告；對於已生效的投資指令，應當立即通知基金管理人，並及時向國務院證券監督管理機構報告。
基金託管人一般對於所託管基金的投資範圍、投資比例、投資限制、關聯方交易、劃款指令等方面均負有監督審查的義務。實務中投資人以託管人怠於履行監督義務、未審慎履行監督義務為由要求託管人就財產損失承擔賠償責任的情形較為常見。在基金管理人未履行自身職責的情形下，若託管人未採取臨時措施而避免財產損失的擴大，被法院或仲裁機構認定損失與託管人的行為之間存在因果關係，未妥善盡到託管義務的可能性則較高。
基於私募基金的非公開性，託管人能獲取到的交易相關資訊較為有限，在履行監督職責時具有一定的現實困難。因為法律規定較為寬泛，實務中託管人的職責和義務主要基於基金合同和託管協議的約定。實務中較多觀點認為，託管人所需履行的監督義務僅為形式審查義務。
三、覆核義務
私募基金託管人應當按照相關法律法規、中國證監會以及中國基金業協會的規定和基金合同的約定，對私募基金管理人編制的基金資產淨值、基金份額淨值、基金份額申購贖回價格、基金定期報告和定期更新的招募說明書等向投資者披露的基金相關資訊進行覆核確認。基金託管人發現基金份額淨值計價出現錯誤的，應當提示基金管理人立即糾正，並採取合理措施防止損失進一步擴大。基金託管人發現基金份額淨值計價出現重大錯誤或者估值出現重大偏離的，應當提示基金管理人依法履行披露和報告義務。
四、資訊披露
基金託管人應當按照法律法規的規定以及基金合同的約定辦理與基金託管業務有關的資訊披露事項，包括但不限於：披露基金託管協定，對基金定期報告等資訊披露檔中有關基金財務報告等資訊及時進行覆核審查並出具意見，在基金年度報告和中期報告中出具託管人報告，就基金託管部門負責人變動等重大事項發佈臨時公告。另外當發現基金管理人發出但未執行的投資指令或者已經生效的投資指令違反法律、行政法規和其他有關規定，或者基金合同約定，應當依法履行通知基金管理人等程式，並及時報告中國證監會，持續跟進基金管理人的後續處理，督促基金管理人依法履行披露義務。基金管理人的上述違規失信行為給基金財產或者基金份額持有人造成損害的，基金託管人應當督促基金管理人及時予以賠償。託管人妥善履行披露義務，可以有效防止利益衝突和利益輸送，有利於投資者利益的保護。
五、召開基金份額持有人大會
對於轉換基金運作方式、更換基金管理人等需召開基金份額持有人大會審議的事項，基金託管人應當積極配合基金管理人召集基金份額持有人大會；基金管理人未按規定召集或者不能召集的，基金託管人應當按照規定召集基金份額持有人大會，並依法履行對外披露與報告義務。
但是這種情況在實務中比較少見，很少會出現管理人失聯或者管理人不履行召集基金份額持有人大會的情況下，由託管人對基金份額持有人大會進行召集的情形。
六、其他
除上述職責之外，託管人還應當承擔保管基金會計憑證、交易記錄、合同協定、託管業務活動的記錄等檔檔案，以及及時辦理清算、交割的義務。
參、託管人違反義務需要承擔責任的常見情形
《證券投資基金託管業務管理辦法》第四條規定，基金託管人應當遵守法律法規的規定以及基金合同和基金託管協議的約定，恪守職業道德和行為規範，誠實信用、謹慎勤勉，為基金份額持有人利益履行基金託管職責。雖然實務中多數投資人在提起訴訟或仲裁時主張基金託管人對財產的損失承擔連帶責任，但基金託管人與基金管理人的職責在法律上是分離的，因為共同行為承擔連帶責任的情況非常少見，多數情況下，出於權責一致的原則，託管人承擔的是責任較輕的補充賠償責任。在實踐中，被法院或仲裁機構認定需要承擔責任的情形主要有：
一、未對投資範圍等盡到審核義務
基金託管人憑基金管理人指令和相關的檔進行資金劃撥，具有對投資範圍進行監督的義務。通常情況下，如果劃款指令、授權書、預留書印鑒相符，託管人經表面審查一致，款項用途符合基金合同約定的投資範圍及法律法規的強制性規定，託管人就應當執行劃款指令。即託管人僅須對投資指令、投資範圍等盡一般的審慎注意義務及形式審查義務，遵循誠實信用、勤勉盡責的原則，向基金管理人、基金份額持有人進行必要的風險提示即可。
但實務中投資範圍與基金合同約定不符的情形大量存在，若託管人在收到劃款指令時，未發現投資範圍超出了合同約定的範圍，而導致基金財產安全性降低，則很有可能被認為沒有履行審慎注意義務，從而承擔一定比例的補充賠償責任。
二、未對關聯交易進行嚴格監督，及時提示風險
若管理人投向的基金交易中包括大量關聯交易，託管人僅通過形式審查即可發現在關聯交易中管理人未按照合理估值進行贖回，則沒有在託管過程中發揮到應有的監督作用。如果根據法律法規的規定及基金合同的約定盡到合理的審慎義務，應當能夠發現基金產品存在的違規風險並進行提示。
三、未發現基金份額計價錯誤而擴大了基金財產的損失
當基金託管人發現基金份額淨值計價出現錯誤的，應當提示基金管理人立即糾正，並採取合理措施防止損失進一步擴大。基金託管人發現基金份額淨值計價出現重大錯誤或估值出現重大偏離的，應當提示基金管理人依法履行披露和報告義務。在某些案件中，因託管人未及時發現基金份額的計價錯誤，從而導致了基金財產的進一步損失，也應當承擔相應的補充賠償責任。
肆、結論
雖然基金託管人是基金運行過程中的輔助角色，其在基金運行過程中的作用不應該被放大至與基金管理人完全等同，但近年來監管機構對於基金託管人的合規性也提出了更高的要求，託管人應當妥善履行保管職責、監管職責，盡到合理的審慎義務，以降低被投資者追責的風險，維護金融市場的秩序，促進持續健康發展。
