文：上海君倫律師事務所
經濟下行週期顯現，企業債務違約愈發頻繁，伴隨著大力優化營商環境、全面深化改革、加快高品質發展、盤活閒置資產等口號的提出，越來越多的企業被依法受理進入破產重整、破產和解或破產清算程式。對進入破產清算程式的債權人來說，經常面對付出大量人力、物力、財力，但分配款卻收穫寥寥的尷尬境地。筆者將在本文中結合大量破產清算案件的辦理經驗，為債權人梳理了六大秘笈，保障債權人在破產清算程式中最大化獲得清償可能。
秘笈一：行使別除權
一、別除權的定義
“別除權”亦稱擔保權人優先受償的權利，是指在破產程式中，就屬於破產財產的特定財產不依照破產集體按比例清償而優先受償的權利。該定義系破產法上特有的概念，但並非破產法上新設之權利，而是擔保物權制度在破產程式中的反映，別除權的產生需由存在於破產財產之上的擔保權的支撐，才具有排他的優先受償效力，該項權利因此而具有“別除”之功能。
儘管《企業破產法》中並未採用“別除權”的概念，而是採用了“有擔保權的債權”的表述，但學理界及實務界普遍認為，除典型的擔保物權以及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》規定的非典型擔保物權外，中國現行法上規定的建築工程價款優先權、船舶優先權、民用航空器優先權、土地出讓金優先權等也屬於別除權的範圍。
二、別除權的行使方式
與一般債權不同，別除權的行使方式是：不通過集體清償程式列使，可在破產程式外就債務人特定且存在的破產財產享有隨時申請折價或拍賣、變賣的方式處置，並對所得價款優先受償。因此，別除權的債權人在清償時間以及清償金額上，比一般債權人都更具優勢。值得注意的是，對破產清算程式以及破產和解程式，別除權的行使均不受破產程式之限制，權利人均可隨時向管理人要求對特定財產拍賣、變賣，並優先受償，而在破產重整程式中，除非擔保物有損壞或者價值明顯減少足以危害別除權人權利，否則別除權的行使因破產重整需保留企業生產經營可能而暫停行使。
然，針對債務人的別除權雖然不參加集體清償程式，但別除權的行使與其他債權人的利益相關，因此債權人仍需要及時向管理人進行申報並書面說明債務人已對該筆債權提供了擔保。
秘笈二：行使抵銷權
一、破產抵銷權之定義
破產抵銷權，是指債權人在破產案件受理前對債務人負有債務的，可以該債權抵銷其對債務人所負債務的權利。
二、破產抵銷權的行使方式
根據《企業破產法》第三十條的規定，任何人對債務人負有的債務，均為債務人財產的一部分，債權人行使破產抵銷權的結果實際上是用債務人的財產直接全額清償了其對債務人享有的債權，從而使債權人避免因接受破產集體清償程式按比例清償而受到損失，使得享有抵銷權的債權人獲得了優先於其他債權人的地位。破產程式中的抵銷權系民法抵銷權在破產法中的變形，但與《民法典》中的抵銷權並不一致的是，破產抵銷權並不要求雙方債權均已屆期、標的種類相同。對此，善用破產抵銷權，積極減少雙方之間的債權債務金額亦能快人一步獲得優先受償的效果，避免債權在破產程式中被按比例清償。
因該項權利能夠產生類似優先受償的情況，根據《企業破產法》第四十條的規定，在特殊情況下，債權人對債務人同時享有債權債務，仍不能行使破產抵銷權，包括如下三種情況：
債務人的債務人在破產申請受理後取得他人對債務人的債權的
債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外
債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外
上述均為債權人、債務人惡意的情況，如允許其行使破產抵銷權將嚴重侵害其他債權人的利益，也會放任道德風險的發生。
秘笈三：行使破產取回權
一、破產取回權的定義
破產取回權，是指在破產程式中，對於不屬於債務人的財產，其財產權利人通過管理人將該財產予以取回的權利。進入破產程式以後，為了對債務人的財產予以保全，根據《企業破產法》的規定，由管理人接管債務人佔有或者控制的全部財產。管理人接管的全部財產中部分系基於租賃、倉儲、保管、加工承攬、委託交易等法律關係而被債務人合法佔有，或基於債務人的侵權行為、不當得利而不法佔有，而該部分財產並不屬於債務人所有，其財產權利人可以依照《企業破產法》第三十八條的規定通過管理人予以取回。
二、破產取回權的行使方式
根據《企業破產法》第三十八條、第三十九條，權利人行使取回權應當向管理人主張。如果管理人對此予以拒絕，權利人可以向法院提起取回權確認之訴，對於法院予以確認的取回權，管理人不得拒絕權利人的取回請求，如果管理人仍拒絕權利人取回的主張，則權利人有權通過提起民事訴訟的方式要求管理人交付。
區別於《民法典》中的一般取回權，破產清算中的財產權利人行使取回權，不受約定條件的限制。即使債務人依據合同約定仍有權佔有該財產，但在債務人的破產申請被人民法院受理後，財產權利人就可以行使取回權。
三、破產取回權的行使例外
值得注意的是下列兩種情況，權利人無法取回財產，只能要求支付對價：
對已被管理人變價的財產，權利人可取回變價款
對於債務人佔有的權屬不清、鮮活易腐等不易保管的財產或不及時變賣將嚴重貶損的物品，為保護取回權人以及全體債權人的權益，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第二十九條，管理人應當及時變現或進行提存，並賦予權利人對該筆提存款的權利。
破產受理後，因管理人職務行為造成財物被善意取得，產生的債務為共益債務
如應屬權利人的財物被管理人、債務人非法轉讓給第三人，且第三人符合善意取得的構成要件，則權利人無法通過管理人取回自身財物，如該行為發生在破產受理後系破產管理人通過其職務行為違法處分權利人的財物而造成的損害，根據《企業破產法》第四十二條的規定，該項債務應當作為共益債務，以債務人的財產隨時清償。
秘笈四：行使破產撤銷權
一、破產撤銷權的定義
破產撤銷權，是指管理人請求法院對破產債務人在受理破產案件前法定期限內實施的損害破產債權人利益的行為予以撤銷的權利。
二、破產撤銷權的行使方式
破產撤銷權原則上應由管理人行使，如管理人怠於履行撤銷職責，根據《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》第十三條，個別債權人有權提起訴訟，要求撤銷上述行為，並將追回的財產歸入破產財產，增加可分配財產。
設立該項權利的主要目的為：保障破產財產最大化以及貫徹債權人平等保護原則。
在破產受理後，個別清償行為被中止，而個別債權人可能提前獲知企業可能進入破產程式的情況或出於不良動機，或債務人通過無償或低價交易等方式轉移財產使個別債權人的獲益，致使發生個別清償，破壞了普通債權按比例清償規則背後的平等保護原則。債權人行使破產撤銷權，使得破產財產最大化，對於債權人而言亦可增加破產分配的比例，提高受償的金額。
秘笈五：詳盡審查破產分配方案的清償順序
一、破產分配的一般順序
債務人因資不抵債或明顯缺乏清償能力被裁定受理進入破產清算程式，由於財產通常不足以支付全部的破產債權，各債權的清償順序直接決定債權人債權的受償程度，各法益之間如何平衡，破產法對此作了相應的安排。個案中清償的順序、清償的金額均是通過管理人製作的《破產人財產分配方案》予以體現，根據《企業破產法》第一百一十三條，在前順位的債權人清償要求未能得到滿足時，不應當清償順位在後的債權人，破產分配按照以下順位進行清償：
1.有財產擔保的債權
作為對債務人特定財產享有擔保權的債權人，其優先受償並不受破產程式的影響，該類型的債權人的債權應當以特定財產的變價款為限優先受償。
2.破產費用及共益債務
為保障破產程式的進行而支付的各種費用稱為破產費用，包括破產案件的受理費用、債務人財產的管理變價和分配所需費用以及管理人執行職務的費用等。共益債務是破產管理人為債權人的共同利益、在破產案件受理後管理破產財產所負擔的債務。兩項費用需從破產財產中隨時支付，否則破產程式就無法繼續進行。
3.職工債權
是職工債權。破產人所欠職工工資和部分社會保險費用的償付，亦稱職工債權。國際勞工組織制定的《雇主破產情況下保護工人債權公約》明確要求，在雇主破產情況下，應以優先權保護工人因其就業而產生的債權，以使工人能在非優先債權人獲得其份額之前，從破產雇主的資產中獲得償付。而對於企業的董事、監事、高管，可能對於企業的破產負有一定的責任，同時相對普通勞動者而言，這部分人員的報酬較高，如按照同等順位進行清償是不公平的，因此董監高如按照企業職工的平均水平方能按照此順位進行清償。
4.保債權及稅款債權
對於職工除醫療、養老個人繳納部分外的社會保險費以及稅款均是維護社會公共利益的存在，在破產清算過程中應當保障其優先性。
5.普通債權
普通債權則只能在上述債權清償後，作為一般債權進行清償。
二、破產分配的特殊處理
1.普通債權參照職工債權順位清償
企業欠付的職工債權不僅具有債權的一般屬性，且具有生存權的社會重要意義。為保障職工的生存權利，解決職工之急，對於協力廠商墊付職工債權而對債務人產生債權，該協力廠商原則上不按照普通債權的順位進行清償，而是參照職工債權順位清償。
2.懲罰性債權之劣後
對於民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權應劣後於普通債權清償，如經核查發現管理人將上述債權列入普通債權將減少普通債權人的受償比例，債權人可依照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）》第八條，向管理人提出異議，如管理人不予解釋或不予調整的，可向受理破產申請的人民法院提起訴訟或按仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，從而確認債權債務關係。
綜上，對於管理人製作的《破產人財產分配方案》應當重點審查其製作的分配順位，對自己的債權應當優先受償而沒有優先受償的，對其他債權人的債權應當劣後清償的，應及時向管理人提出異議，必要時向人民法院提起訴訟或向仲裁機構申請仲裁，最大程度保障自身權益。
秘笈六：追究保證人的保證責任
債務人破產並非債權消滅的原因，只是債權人無法從債務人處獲得清償，法律並未排除從第三人處得到清償的權利。
如遇債務人破產，債權人未能獲得全額清償，但債權具有保證人的，債權人可向保證人主張承擔保證責任。即便是一般保證，依照《企業破產法》及《民法典》的規定，在破產受理後一般保證人就喪失先訴抗辯權，債權人可直接將保證人訴至人民法院要求承擔保證責任。
如遇債務人、保證人同時破產，依照《最高人民法院關於適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（三）》第五條的規定，可分別向債務人、保證人申報全部破產債權，即使從其中一方破產程式中獲得部分的清償，另一方的破產程式的債權金額仍不受調整。
若債務人因資不抵債被裁定進入破產清算程式，對債權人來說，如何運用好別除權、抵銷權、取回權、撤銷權、破產債權審查權、追究保證人保證責任等手段，將使自身在破產清算程式中是否最大化收益產生極大的影響。
法 律 依 據
《中華人民共和國民法典》
第六百八十七條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任，但是有下列情形之一的除外：
（一）債務人下落不明，且無財產可供執行；
（二）人民法院已經受理債務人破產案件；
（三）債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力；
（四）保證人書面表示放棄本款規定的權利。
《中華人民共和國企業破產法》
第三十條 破產申請受理時屬於債務人的全部財產，以及破產申請受理後至破產程式終結前債務人取得的財產，為債務人財產。
第三十一條 人民法院受理破產申請前一年內，涉及債務人財產的下列行為，管理人有權請求人民法院予以撤銷：
（一）無償轉讓財產的；
（二）以明顯不合理的價格進行交易的；
（三）對沒有財產擔保的債務提供財產擔的；
（四）對未到期的債務提前清償的；
（五）放棄債權的。
第三十八條 人民法院受理破產申請後，債務人佔有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規定的除外。
第三十九條 人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。
第四十條 債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷。但是，有下列情形之一的，不得抵銷：
（一）債務人的債務人在破產申請受理後取得他人對債務人的債權的；
（二）債權人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人負擔債務的；但是，債權人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而負擔債務的除外；
（三）債務人的債務人已知債務人有不能清償到期債務或者破產申請的事實，對債務人取得債權的；但是，債務人的債務人因為法律規定或者有破產申請一年前所發生的原因而取得債權的除外。
第一百零九條 對破產人的特定財產享有擔保權的權利人，對該特定財產享有優先受償的權利。
第一百一十三條 破產財產在優先清償破產費用和共益債務後，依照下列順序清償：
（一）破產人所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人帳戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；
（二）破產人欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和破產人所欠稅款；
（三）普通破產債權。
破產財產不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
破產企業的董事、監事和高級管理人員的工資按照該企業職工的平均工資計算。
第一百一十五條 管理人應當及時擬訂破產財產分配方案，提交債權人會議討論。
破產財產分配方案應當載明下列事項：
（一）參加破產財產分配的債權人名稱或者姓名、住所；
（二）參加破產財產分配的債權額；
（三）可供分配的破產財產數額；
（四）破產財產分配的順序、比例及數額；
（五）實施破產財產分配的方法。
債權人會議通過破產財產分配方案後，由管理人將該方案提請人民法院裁定認可。
第一百一十七條 對於附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。
第一百二十四條 破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程式終結後，對債權人依照破產清算程式未受清償的債權，依法繼續承擔清償責任。
最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（二）
第十三條 破產申請受理後，管理人未依據企業破產法第三十一條的規定請求撤銷債務人無償轉讓財產、以明顯不合理價格交易、放棄債權行為的，債權人依據民法典第五百三十八條、第五百三十九條等規定提起訴訟，請求撤銷債務人上述行為並將因此追回的財產歸入債務人財產的，人民法院應予受理。
第二十七條 權利人依據企業破產法第三十八條的規定向管理人主張取回相關財產，管理人不予認可，權利人以債務人為被告向人民法院提起訴訟請求行使取回權的，人民法院應予受理。
權利人依據人民法院或者仲裁機關的相關生效法律文書向管理人主張取回所涉爭議財產，管理人以生效法律文書錯誤為由拒絕其行使取回權的，人民法院不予支持。
第三十條 債務人佔有的他人財產被違法轉讓給第三人，依據民法典第三百一十一條的規定第三人已善意取得財產所有權，原權利人無法取回該財產的，人民法院應當按照以下規定處理：
（一）轉讓行為發生在破產申請受理前的，原權利人因財產損失形成的債權，作為普通破產債權清償；
（二）轉讓行為發生在破產申請受理後的，因管理人或者相關人員執行職務導致原權利人損害產生的債務，作為共益債務清償。
最高人民法院關於適用《中華人民共和國企業破產法》若干問題的規定（三）
第五條 債務人、保證人均被裁定進入破產程式的，債權人有權向債務人、保證人分別申報債權。
債權人向債務人、保證人均申報全部債權的，從一方破產程式中獲得清償後，其對另一方的債權額不作調整，但債權人的受償額不得超出其債權總額。保證人履行保證責任後不再享有求償權。
《全國法院破產審判工作會議紀要》
25 擔保權人權利的行使與限制。在破產清算和破產和解程式中，對債務人特定財產享有擔保權的債權人可以隨時向管理人主張就該特定財產變價處置行使優先受償權，管理人應及時變價處置，不得以須經債權人會議決議等為由拒絕。但因單獨處置擔保財產會降低其他破產財產的價值而應整體處置的除外。
27 企業破產與職工權益保護。破產程式中要依法妥善處理勞動關係，推動完善職工欠薪保障機制，依法保護職工生存權。由協力廠商墊付的職工債權，原則上按照墊付的職工債權性質進行清償；由欠薪保障基金墊付的，應按照企業破產法第一百一十三條第一款第二項的順序清償。債務人欠繳的住房公積金，按照債務人拖欠的職工工資性質清償。
28 破產債權的清償原則和順序。對於法律沒有明確規定清償順序的債權，人民法院可以按照人身損害賠償債權優先於財產性債權、私法債權優先於公法債權、補償性債權優先於懲罰性債權的原則合理確定清償順序。因債務人侵權行為造成的人身損害賠償，可以參照企業破產法第一百一十三條第一款第一項規定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產財產依照企業破產法第一百一十三條規定的順序清償後仍有剩餘的，可依次用於清償破產受理前產生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權。
39 協調審理的法律後果。協調審理不消滅關聯企業成員之間的債權債務關係，不對關聯企業成員的財產進行合併，各關聯企業成員的債權人仍以該企業成員財產為限依法獲得清償。但關聯企業成員之間不當利用關聯關係形成的債權，應當劣後於其他普通債權順序清償，且該劣後債權人不得就其他關聯企業成員提供的特定財產優先受償。
