文：上海君倫律師事務所
前言
伴隨IPO的放緩，種種政策信號指向鼓勵並購。證監會有關負責人近期答記者問時提到：“並購重組是優化資源配置、激發市場活力的重要途徑”。在創新驅動發展國家戰略下，中國大陸產生了一大批“專精特新”和“硬科技”的企業，但體量普遍不大，通過並購做大做強進而整體上市必然是產業大趨勢，也符合國際成熟資本市場慣例。進一步而言，有資本市場規劃的科創企業，除了擠IPO的獨木橋外，亦可通過並購重組的方式進入到上市公司體系，乃至借殼上市。因此，對於科創型企業而言，無論是對外並購、或接受投資，亦或申請直接上市，盡職調查是不可或缺的步驟。本文中，我們嘗試從科創企業法律風險盡職調查的角度入手，通過對盡職調查關注的重點內容的考察，反向提煉出科創企業發展的關鍵，以期對科創企業有所幫助。
02、關注智慧財產權的“質”與“量”
科創企業的核心競爭力即在於智慧財產權。
首先，盡調機構在核查公司智慧財產權的過程中，不僅要關注其真實性，還需注意知產的取得狀態、數量、類型。很多公司在提供智慧財產權清單時，會將正在審核或者正在申請的專利都一併列出，但審核/申請中的專利並非其最終狀態，是否能夠獲得此權利還有待相關部門的驗證。在並購重組中乃至上市前還靠申請中的智慧財產權充場面，顯然為時已晚，因此科創企業一定要在發展初期做好智慧財產權佈局規劃，避免臨時抱佛腳，以免錯過並購重組或上市的窗口期。
其次，智慧財產權分為多種類型，在盡調過程中不僅要關注企業獲得知產的數量，還必須核查統計知產的類型，比如發明創造、實用新型、外觀設計的比重分別為多少，軟體著作權的數量是否足夠，上述智慧財產權相關技術對企業核心技術的競爭力是否起到了關鍵的支撐作用，是否能構成主營業務收入，從而為投資人判斷企業的科研性及團隊的研發能力是否符合要求提供較為有利的參考。因此，如科創企業只有知產數量而缺乏品質，無法證明知產與主營業務的相關性，則同樣難以成為優質的並購重組標的，遑論達到科創企業的上市要求。
最後，科創行業作為技術密集型行業，主要依靠創新驅動技術實現高速增長和發展，因此標的企業需要不斷加大研發的投入力度，從而提升創新能力，開發新技術新產品。對科創企業而言，其核心技術的保護，除了可以採用公開的智慧財產權保護方式即PCT專利（發明、實用新型、外觀設計）、積體電路布圖設計、軟體著作權外，另外一種常見的保護方式即為非公開的商業秘密保護，包含一些工藝、技巧、方法、經驗等不適宜公開或不適合申請專利等智慧財產權的技術。
實務中，企業採用商業秘密方式保護的非專利技術通常不會向協力廠商披露具體資料，因此對於此類無法獲取具體資訊的核心技術，企業也需要向盡調機構乃至審核機關解釋、證明有關技術類型、技術應用和成果轉化情況、對外授權/合作情況，保護情況、以及將來是否有申請相應智慧財產權的計畫等，從而進一步證明企業的核心技術是具有競爭力的，是得到了妥善保護的。
據此，對科創企業而言，重點關注、提升智慧財產權的“質”與“量”且提前做好佈局、嚴格落地實施，無論從並購重組亦或是直接上市角度而言，均為重中之重的環節，是科創企業發展的關鍵要素之一。
03、競業限制約定是否具體、明確並可執行
與智慧財產權息息相關的是科創企業中關於競業限制的約定。維持關鍵管理人員和核心技術人員的穩定性是科創企業維護核心技術的重要保障，因此科創企業與相關人員的競業限制約定也是科創企業法律盡職調查中的關注重點之一。
科創企業在勞動合同或競業限制協議中的競業限制條款必須具體、明確並可執行，用人單位不可僅依據規章制度中關於競業限制的規定來追究勞動者競業限制違約責任。競業限制的直接物件為高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，同時應當考慮相關人員利用其配偶、父母、子女等具有關聯關係的人員規避其應當履行的競業限制義務的情形。用人單位擴大相關義務物件範圍還需要遵循平等自願、合法合理的原則。
此外，競業限制的範圍、地域，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關係的地域為限。實踐中，可以採用概括式約定和明確的列舉式約定相結合的方式。對於科創企業或其他具有核心技術的企業而言，聘用技術員工前應重點審核其與原單位的勞動合同及競業限制約定，並在入職時與其簽署競業限制的協定，以防止潛在糾紛。
據此，對科創企業而言，關鍵管理人員及核心技術人員的穩定性，亦為決定科創企業核心技術是否有保障，科創企業能否持續發展的關鍵。擁有具備核心競爭力的技術成果以及與之配套的專業團隊，無疑是科創企業生存、發展以及未來實現上市的根基所在。
04、股權激勵的合法合規性
科創行業人才重要性凸顯，人才流動性也很高。為激勵、調動企業管理層和核心技術人員的積極性、創造性，建立兼顧員工與公司長遠利益的激勵約束長效機制，科創企業基本上都會在較早階段實施股權激勵。除少數採取直接持股方式外，一般採取設立有限合夥（或有限公司）等持股平臺的方式實施股權激勵。
由於該等持股平臺的權益持有人為公司員工，在持股方式、權益獲取對價、權益份額流轉、退出等方面與一般股東均有不同。盡調過程中會尤為關注是否存在公司股東利用股權激勵計畫或員工持股計畫實施股權代持、向不特定物件融資、間接轉讓公司股權、規避股權穿透機制或其他不符合相關規定的行為，可能影響公司未來上市，並損害其他投資者合法權益。
據此，對科創企業而言，在設置股權激勵時，需重點關注股權激勵實施的合法合規性問題。只有通過合法、合理的制度設計，並落地內控監管機制，健全激勵和約束機制，才能真正實現留住人才、激勵人才的效果，從而提高企業的可持續發展能力，對於企業、投資者、員工來說都將是共贏。
05、關注關聯交易的合理性、必要性、公允性及程式合規性
關聯交易，簡而言之是指公司與其關聯方之間發生的一切轉移資源或者義務的法律行為。在並購或上市盡調過程中，關聯交易極為常見，如果發生的關聯交易不會損害公司利益，關聯方在交易過程中也未濫用權利，即關聯交易具有合理性、必要性、公允性及程式合規性，則關聯交易的存在並不會被法律所禁止，亦不構成並購或上市的實質性障礙。
因此通常在對被調的科創企業關聯交易領域展開盡職調查的時候，應著重關注如下要點：（1）關聯方範圍；（2）是否存在關聯方與被調科創企業之間的關聯交易；（3）關聯交易的交易內容、發生頻次、交易總量並判斷關聯交易在被調科創企業同類業務中的比重；（4）關聯交易的金額價格確定是否公允，是否存在損害被調科創企業及其他股東利益的情況；（5）被調科創企業是否在公司章程及其他內部規定中制定了關聯交易的公允決策程式、該決策程式是否被有效執行。此外，還應當關注已經發生的關聯交易，如需股東大會批准，關聯股東是否在作出股東大會決議時履行了回避程式等。
據此，對科創企業而言，應重點關注並自我審查從而避免因不規範的關聯交易帶來的一時之利，卻對未來的並購乃至上市規劃產生負面影響乃至構成實質性障礙。
06、關注同業競爭的合法合規性
同業競爭通常是指企業與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業存在主營業務相同或相似，且與企業構成競爭的情形。同業競爭可能會導致企業與競爭方之間的非公平競爭，致使企業與競爭方之間存在利益輸送，造成企業與競爭方之間相互或者單方讓渡商業機會情形，或對企業未來發展帶來潛在不利影響。因此在上市監管層面，歷來同業競爭都是最為關注的問題之一。
對科創企業而言，產生同業競爭的原因很多，有可能是家族企業，各親屬均處於同一行業，或處於產業鏈上下游，不可避免的存在業務重合或業務往來；亦有可能是前沿小眾行業中，科創企業或其實控人之間存在互相投資、交叉投資等情況，也易發生非正當競爭關係、爭奪或讓渡商業機會的可能。
盡職調查時，通常會重點關注、核查同業競爭產生的原因、比例、解決方案等，在同業競爭監管已經放寬的當下（從絕對紅線到相關指標占比不超過百分之三十），亦不乏因同業競爭問題遲遲無法解決而不符合上市條件的情況；或只能等待企業發展壯大，相應指標占比提升，以時間換成功率。
據此，對於科創企業而言，同業競爭是並購重組或上市審核中的重點之一，科創企業一定要提前做好股權規劃佈局，避免出現同業競爭問題。
