文：上海君倫律師事務所
2024年11月1日，商務部、中國證監會、國務院國資委、稅務總局、市場監管總局、國家外匯局修訂發佈《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”），對2005年頒佈的原《辦法》作出大幅修訂，從外國投資者主體範疇、資產要求、投資方式、對價支付方式、持股比例及鎖定期等方面降低了投資門檻，有利於進一步拓寬外資投資證券市場通路，發揮戰略投資通路引資潜力，鼓勵外資開展長期投資、價值投資，有利於A股上市公司向外國投資者發行股份進行並購重組。 修訂後的《辦法》自2024年12月2日起施行。
《辦法》的修訂，旨在進一步推動中國資本市場高水准對外開放，更大力度吸引和利用外資，引進境外資金和管理經驗，改善上市公司治理結構，引導外國投資者有序規範實施戰略投資，維護證券市場秩序，保護上市公司和股東的合法權益。 本文擬對《辦法》的修訂要點與主要變化進行梳理與點評。
一、擴大外國投資者範圍、降低投資門檻
新《辦法》降低了對於外國投資者的資產總額要求，規定外國投資者實有資產總額不得低於5000萬美元或者管理的實有資產總額不低於3億美元； 只有當外國投資者成為上市公司控股股東的，才需滿足和原《辦法》同樣的資產標準，即實有資產總額不低於1億美元或者管理的實有資產總額不低於5億美元。
同時，本次修訂删除了原《辦法》中對於將外國投資者的實有資產來源要求從“境外實有資產”修訂為“實有資產”，即可理解為境外投資者財務報表合併範圍內的資產均可以作為計算依據。
此外，本次修訂將外國自然人納入《辦法》所定義的外國投資者範疇，允許其對上市公司實施戰略投資，這也與《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”）保持一致，即外國投資者主體範疇包括外國的自然人、企業或者其他組織。 香港特別行政區、澳門特別行政區、台灣投資者，以及定居在國外的中國公民，對上市公司實施戰略投資參照適用。
二、投資方式更加靈活
首先，修訂後的《辦法》取消了定向發行新股管道引入外國投資者的持股比例要求。 通過協議轉讓管道實施戰略投資的，規定了取得股份比例不得低於5%，與《上市公司收購管理辦法》關於協議轉讓的股份比例要求一致； 同時新新增了要約收購作為戰略投資管道，規定預定收購比例不得低於5%，亦與《上市公司收購管理辦法》的要求保持了一致。 這一修訂無疑降低了外國投資者的准入門檻，使得外國投資者與境內投資者可選擇的工具和方法基本持平，增强了市場流動性。
其次，新《辦法》首次明確外國投資者可以用非上市境外公司的股份進行換股交易，這使得外國投資者投資境內上市公司的支付方式將更為靈活。 預估未來會有更多境外資產包括紅籌結構資產可以與參與境內上市公司的並購交易，有利於境內上市公司估值更加國際化和市場化，也有利於境內資本市場投資者的國際化。
另外，根據商務部等六部門有關負責人答記者問，戰略投資通過上市公司定向發行新股管道實施的，外國投資者可以作為上市公司董事會提前確定的發行對象認購新股，或者作為通過競價管道確定的發行對象認購新股。 同時，新《辦法》規定了戰略投資通過定向發行新股管道實施的，除可以作為上市公司董事會提前確定的發行對象認購新股外，也可以作為通過競價管道確定的發行對象認購新股。 這將有助於提高外國投資者通過此種方式進行戰略投資的積極性，但鎖價管道下仍需遵守證監會對於戰略投資者較高的資質要求。
最後，原《辦法》第五條規定，外國投資者通過戰略投資取得的上市公司A股股份三年內不得轉讓，以符合對“中長期”投資的要求。 與境內投資者適用的鎖定期相比，上述對境外投資者的鎖定期要求可謂嚴格，使得很多境外投資者不得在相關交易中要求上市公司支付現金對價，這在一定程度上降低了上市公司並購重組交易的靈活性。 本次修訂延續了原《辦法》規定的戰略投資應具備“中長期投資内容”原則，將外國投資者的持股鎖定期由不低於3年調整為不低於12個月。 鎖定期的縮短意味外國投資者能更快地響應市場變化，同時若其他規定對於戰略投資鎖定期有更長期限要求的，還需符合相關規定。
三、簡化外資戰略投資的流程
原《辦法》第三條規定，“經商務部準予，投資者可以根據本辦法對上市公司進行戰略投資。”但根據2020年1月1日實施的《外商投資法》及其實施條例，商務部門不再對外商投資企業設立及變更進行審批或備案，外商投資境內企業僅須按照《外商投資法》及其實施條例和《外商投資信息報告辦法》的有關要求履行資訊報告義務。 除非境內企業涉及外商投資准入負面清單中的行業領域，否則商務部門不再對外國投資者並購境內企業進行審批或備案，外國投資者或者外商投資企業依法履行資訊報告義務即可。
對於上述衝突，本次修訂後的《辦法》明確，外國投資者對A股上市公司戰略投資無需商務首長部門審批和備案。 實施戰略投資的外國投資者、上市公司應當按照《外商投資法》《外商投資信息報告辦法》的要求，向商務首長部門報送投資資訊。
另外新《辦法》不再強制要求協議轉讓、要約收購管道上市公司召開董事會和股東會，而定向發行新股管道由於涉及上市公司新增股本，仍需通過上市公司董事會和股東會決議。
四、仲介機構的核查要求及責任
新《辦法》明確了仲介機構對外資戰略投資的核查責任。 新《辦法》規定，外國投資者進行戰略投資的，外國投資者、上市公司應當聘請在中國注册登記的符合《中華人民共和國證券法》規定的財務顧問機构、保薦機构或者律師事務所擔任顧問。 相關仲介機構應履行盡職調查義務，並發表明確意見，並分別說明外國投資者及其一致行動人取得並持有上市公司的股份數、持股比例。
仲介機構經盡職調查認為不合規的，證券登記結算機构不予辦理相關手續，中國證監會可根據《中華人民共和國證券法》等規定處罰不盡責仲介機構。 同時，商務部門也可針對就投資資格事項作出虛假陳述的外國投資者採取事後的限制與處罰。
五、結論
綜上所述，新的《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》是中國資本市場對外開放的重要一步，它不僅降低了外國投資者的投資門檻，還豐富了投資方式，增强了市場的流動性和投資的靈活性。 這些變化將有助於吸引更多優質外資，推動中國資本市場健康穩定發展，促進產業升級，增强企業的國際競爭力。
