文：許峻瑋律師/alvin.hsu@joius.com
雇主聘雇勞工是否適用《勞基法》，是企業營運首要關注的課題，雇主對此議題稍有疏忽，恐有遭主管機關裁罰，甚至需與勞工長年興訟處理，對於企業的名譽及經營，實得不償失。為此，本文特別在勞動法系列文章第一篇，開宗明義提出簡易的判斷流程及標準，並兼討論擔任企業主管職的人員是否同樣有適用《勞基法》之必要，讓企業有遵循之標準。
第一步：檢視企業是否為《勞基法》第3條應適用之行業
企業首應依《勞基法》第3條第1項之規定（註1），審視是否為應適用《勞基法》之行業。建議企業自行查詢行政院主計處公告之「行業分類」（註2），視企業「主要經濟活動」隸屬於何行業分類項下（註3），判定是否適用勞基法。
但為避免因為企業工作型態特殊，適用《勞基法》恐窒礙難行，勞動部會特別公告特定行業勞動關係不適用《勞基法》，或變更見解將本不適用《勞基法》之行業變更為應適用《勞基法》，對此企業宜特別注意時時掌握最新公告資訊，正確辨識是否為應適用《勞基法》之行業。
第二步：檢視企業雇用之勞工是否具有從屬性
判斷企業為應適用《勞基法》之行業後，原則上企業與員工間之勞動關係即應適用《勞基法》之相關規定。然實務上，員工於企業中所處職位、服務內容、工作模式均不盡相同，企業與員工間之契約關係自不可一概而論，故未免掛一漏萬，企業應進一步判斷其與員工間之勞動關係是否確實屬於「勞動契約」（僱傭契約）。
勞基法第2條已明訂，「勞動契約」的判斷以企業與員工勞動關係間是否具「從屬性」為斷（註4），對此，歷經多年見解累積，勞動部及最高法院已發展出「人格」、「經濟」、「組織」之從屬性等判斷標準（註5），可供企業審視勞動關係之性質。然前開從屬性標準不免抽象，故勞動部另有提供「勞動契約認定指導原則」及「勞動契約從屬性判斷檢核表」供企業或員工為一般性的操作判斷（註6）。簡單而言，企業與員工間實際勞動關係上，若有越多情形被認定符合此三個從屬性要件，被判定為勞動契約之可能性則越大，反之則會認定不屬於勞動契約，即不適用勞基法。
鑒於企業與員工訂定契約係基於私法自治原則，企業本可自行約定契約形式及內容，也因此在判斷契約關係上有其複雜性，應參考諸如有關勞務給付時間、地點或指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞動契約（註7）。因此本文建議，企業雇主簽訂勞資契約或處理勞資關係，除需要自行核對勞動部提供之檢核表或指導原則外，仍應洽詢專業律師諮詢，避免有缺漏之處。
第三步：檢視企業與勞工簽署文件內容是否符合勞動法規
企業是否可以另行與本應適用《勞基法》之員工約定排除《勞基法》之適用，例如與員工簽訂「承攬契約」，而非「僱傭契約」。對此議題，法院一致見解認為，只要企業與員工間認定具有從屬關係，即應適用《勞基法》，不以勞雇雙方間簽訂契約名稱而有不同（註8），故建議雇主勿採取更換契約名稱之方式排除勞基法之適用。
然而，確實有些企業在員工之編制上，有必要賦予員工自由決定工作地點、時間、方式與內容，而有與員工簽訂「承攬契約」之需求。因此，若企業及員工雙方對於工作地點、時間、方式或內容（甚至包括是勞健保、離職方式），達成「不具從屬性」之共識，企業並非不得與員工簽訂承攬契約，但本文強烈建議，企業在簽定承攬契約前，必須先進行兩項確認：
1.查詢（法院）實務見解，比對其與該員工間之契約關係，是否確實不具從屬性。
2.員工對於簽訂「承攬契約」與「勞動契約」之權益差異，是否有認識。
兼論：企業主管是否適用《勞基法》？
企業主管，在我國公司實務上通常被稱為（總）經理、協理或襄理或其他名稱，其通常係經董事會決議任免，並得經企業一般授權方式，以公司名義對外為法律行為，無須公司特別授權。因此綜合而言，主管相較於一般勞工，「從屬性」之程度自然較低，故企業通常係與主管簽訂「委任契約」，而非「僱傭契約」。勞動部即曾發函表示：「依公司法委任之經理人及依民法第五百五十三條委任有為商號管理事務及為其簽名之權利之經理人，均不屬勞動基準法所稱之勞工，亦不適用勞動基準法。」（註9）。換言之，企業對於主管自可不依《勞基法》規定解僱、給付資遣費、退休金或職災補償等（例如若經理人若與企業間訂有「委任經理人之退休金給付辦法」則依該辦法為之），與一般勞工必須適用《勞基法》之差別可謂巨大。
然而，企業與主管間就契約關係是否適用《勞基法》規定為爭執，法院實務上屢見不鮮，因此本文提供企業幾點基礎建議，供企業在與員工簽訂契約前，自行審視排除適用《勞基法》是否合法：
1.原則：實質判斷主管是否不具從屬性，非僅以職稱認定。
2.判斷釋例（不以下列所示為限）：若判斷為否，從屬性程度較低，應簽訂委任契約，反之則應簽訂僱傭契約
- 勞務提供者之工作時間受到事業單位之指揮或管制約束（例如：是否需打卡）？
- 勞務提供者給付勞務之方法須受事業單位之指揮或管制約束？
- 勞務提供者給付勞務之地點受到事業單位之指揮或管制約束（例如：需固定待在辦公室）？
- 勞務提供者不得拒絕事業單位指派之工作？
- 勞務提供者須遵守事業單位之服務紀律（如適用事業單位之工作規則或其他內部規章），並須接受事業單位之懲處？
- 勞務提供者依所提供之勞務，向事業單位領取報酬，而非依勞務成果計酬，無需自行負擔業務風險？
- 務提供者是否須依事業單位要求定期排班、輪班或值班？
- 是否有代表企業管理的權限？工作是否受到指揮監督有無人事任免權？有無財務控管權？有無代表公司簽名權限？有無業務決策權限？
綜上，除主管要小心保護自身權益，企業與員工簽訂「委任契約」前，首應核實判斷工作型態及內容，方能於契約中合法明訂各項排除《勞基法》之權利義務條款。
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註1：《勞基法》第3條第1項規定：「本法於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。」。
註2：「行業分類」係以場所單位之主要經濟活動作為判定基礎，不論該場所之組織型態（屬公司組織、合夥組織或獨資經營，或合法與否），亦不論營運方式或有無固定工作場所，均不影響其行業判定。
註3：「主要經濟活動」，理論上以場所單位所生產商品或提供服務之「附加價值」作為判定基礎，惟實務上若無法取得附加價值資料，可採生產總額、營業額等產出替代指標或勞動報酬、工時、 員工人數等投入替代指標，惟前述替代指標有其使用限制，宜審慎運用，具體請參考行政院主計處《行業統計分類》行業判定原則之說明。
註4：《勞基法》第2條規定：「本法用詞，定義如下：…六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有『從屬性』之契約。」。
註5：最高法院81年度台上字第347號判決意旨：「一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵： (一) 人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。 (二) 親自履行，不得使用代理人。 (三) 經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。 (四) 納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立。」。
註6：勞動部訂定「勞動契約認定指導原則」，協助事業單位確切認知勞動契約，避免損及勞工權益https://www.mol.gov.tw/announcement/2099/42678/。
註7：大法官釋字第740號解釋理由書：「勞基法第二條第六款：『勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。』並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定一所稱勞動契約。」。
註8：最高法院98年度台上字第2154號判決：「系爭承攬契約前言，約定由被上訴人負責收取有線電視之相關費用，並將之轉交予上訴人，乃屬勞務之提供。又核上開契約之期間，分別為九十五年一月一日起至九十五年六月三十日止、九十五年七月一日起至九十六年六月三十日止，是以一定期間為契約範圍，且參照系爭承攬契約第二條約定之收費佣金計算方式，及第三條約定內容，上訴人顯係立於企業體權威之地位，以其事先所預定之定型化書面契約，規範其給付報酬之標準，故被上訴人除按上訴人營業之目的而為勞力給付外，亦僅能按上訴人所訂立之上開標準獲得報酬，即將所收取之費用繳回上訴人，再由上訴人計算報酬匯給被上訴人，此與承攬關係者由承攬人逕向定作人請求全部承攬對價者不同，從而被上訴人等五人就其經濟上地位而言，顯係從屬於上訴人。」。
註9：行政院勞工委員會八十六年一月九日台八十六勞動一字第００一０三二號函。
