文：上海君倫律師事務所
今時今日，人才作為社會稀缺資源及企業核心資產，其重要性越發凸顯。為了留住人才，保障企業核心競爭力，現代企業普遍採取股權型激勵工具對員工實施長期激勵，把人才利益和企業的長期發展進行捆綁。
對上市公司而言，股權型激勵工具是有法可依、有據可循的，《上市公司股權激勵管理辦法》及《關於上市公司實施員工持股計畫試點的指導意見》分別對兩大類最主要的股權型激勵工具（即股權激勵和員工持股計畫）進行了規範，提供了指導性原則和操作指引。但對非上市公司（為免疑義，本文所指非上市公司，不包括非上市公眾公司，如新三板掛牌公司）而言，股權型激勵工具相關的規定卻幾乎是空白的。因此，實務中非上市公司的股權激勵或員工持股計畫，相較上市公司而言雖少了許多限制，有較多的意思自治和創新，但也因缺乏統一標準而顯得隨意和龐雜。這種情況也導致了非上市公司在實施股權型激勵時往往無所適從，不知道該怎麼激勵，採取哪種方式激勵。本文中，筆者嘗試通過對非上市公司股權激勵及員工持股計畫的概念闡述、差異對比及分析，對前述問題予以解答，以期對非上市公司實施股權型激勵有所啟發和幫助。
一、非上市公司股權激勵與員工持股計畫的概念
從實務角度而言，非上市公司股權激勵是一個比較上層且寬泛的概念，參考《上市公司股權激勵管理辦法》裡對股權激勵的定義，非上市公司股權激勵筆者認為可以理解為非上市公司以本公司股權（或以股權為基礎的對應權益）為標的，對本公司員工等激勵對象進行的長期性激勵。這個概念下涵蓋許多具體激勵方式，諸如限制性股票（為免疑義，本文中提到的“股票”概念，也一併涵蓋非上市公司“股權”的概念）、股票期權等實股的激勵方式，抑或是股票增值權、經濟受益權等非實股的激勵方式，均歸屬於股權激勵範疇之中。可以說，非上市公司實施股權激勵時，首要考慮因素即為應選擇哪種激勵方式，或者說，首要考慮哪種激勵方式最符合公司實際情況。
而非上市公司員工持股計畫這個概念的含義就較為狹窄和局限，通常僅是指公司以實股方式直接或間接授予員工本公司股權，股權權益按約定分配給員工的制度安排（一般無分期授予或分期行權的設置，一般也無以業績考核為依據解除限售的安排）。非上市公司實施員工持股計畫時，首要考慮因素即為持股方式的選擇，即是以自然人直接持股，還是以有限合夥企業或有限公司間接持股。
下面筆者就從非上市公司股權激勵與員工持股計畫的主要區別、三種主要持股方式差異對比、常見股權激勵方式差異對比這三個角度出發，對非上市公司股權型激勵工具的選擇作出分析和建議。
二、非上市公司股權激勵與員工持股計畫的主要區別
非上市公司股權激勵（實股、虛擬股）與員工持股計畫的主要區別如下：
| 激勵工具 | 實股型股權激勵（如限制性股票、股票期權） | 虛擬股股權激勵（如股票增值權、經濟受益權） | 員工持股計畫 |
| 主要參照法規 | 《上市公司股權激勵管理辦法（2018修正）》 | 《上市公司股權激勵管理辦法（2018修正）》 | 《關於上市公司實施員工持股計畫試點的指導意見》 |
| 激勵對象範圍 | 實務中授予物件範圍廣泛，包括關聯方員工、顧問以及其他物件（申報前制定，上市後實施的股票期權激勵除外） | 實務中授予物件範圍廣泛，包括關聯方員工、顧問以及其他物件 | 通常為與公司簽訂了勞動合同的員工（尤其是對擬上市公司而言，為滿足首發審核時“按1名股東計算”，一般不包括外部人員） |
| 是否實股 | 是 | 否 | 是 |
| 持股方式 | 依具體方案而定，可以是自然人直接持股、有限公司或合夥企業間接持股 | 不實際持有股權 | 依具體方案而定，可以是自然人直接持股，也可以是有限公司或合夥企業間接持股 |
| 約束機制 | 往往有業績考核約定，可能在授予階段，也可能在解鎖階段 | 一般會在行權或歸屬層面設置業績考核 | 一般不設置行權的業績考核，通常會設置參與員工持股計畫的職等職級、考評要求 |
| 退出機制 | 一般為大股東或公司回購 | 公司予以作廢，或者取消 | 通常會設置持股平臺內部流轉、退出機制 |
| 激勵效果 | 持有實股，激勵效果較好 | 不實際持股，激勵效果有限 | 持有實股，激勵效果較好 |
| 股份支付 | 如低於公允價值，需要做股份支付 | 如低於公允價值，需要做股份支付 | 如低於公允價值，需要做股份支付 |
| 對未來上市影響 | 實股型股權激勵，要麼有分期解鎖和回購的設置，要麼有期權行權設置，從上市角度看公司股權不夠清晰穩定，上市前應加速實施完畢或終止 | 不實際持有股權，公司股權保持清晰穩定 | 員工持股計畫的股權通常一次性授予完畢，也往往建立了股權在員工持股平臺內部的流轉、退出機制，一般不存在影響股權清晰穩定的事由，對上市無影響 |
通過上表的對比，我們可以有以下結論：
1.
員工持股計畫的激勵物件範圍較為固定，通常僅限於公司員工，但人數可以較多，可以做到“全員持股”，依據員工持股計畫設置的持股平臺，在上市時可按1人計算，不必穿透計算，無需擔心股東超過200人的問題。
2.
非上市公司股權激勵的激勵對象範圍較為寬泛（上市公司實施的股權激勵物件範圍則較為狹窄），可以包括公司員工，也可以包括顧問、關聯方員工等。此外，對擬上市公司實施的股權激勵而言，為避免股東超過200人問題，激勵物件不宜過多，且要考慮到臨近上市前的股權激勵終止或加速到期問題。
三、三種主要持股方式差異對比
無論是非上市公司實股型股權激勵還是非上市公司員工持股計畫，以何種方式持股都是應重點考慮的要素。君倫之前的文章中，已經將三種持股方式在股息紅利、股權轉讓的稅負區別及其他差異方面做了詳盡的分析，文章連結如下：股權激勵系列文章之三 ——股權激勵之員工持股模式及涉稅問題解析—被激勵物件視角
依據上述文章的對比分析，在此對三種主要持股方式的優劣勢總結如下：
1.
個人直接持股方式稅負最低，且因激勵物件直接享有股東權益，激勵效果最明顯；劣勢是退出不方便，需在公司層面辦理工商變更登記，可能會導致公司股權結構不穩定；且員工成為直接股東並享有表決權，可能會影響公司決策效率，不利於公司管理；此外，如直接持股人數較多，可能產生股東超200人問題。
2.
有限公司間接持股方式，法規最為健全，治理結構最為完善，政策風險小，但是稅負在三種持股模式中是最高的。
3.
合夥企業間接持股方式稅負適中，且兼顧退出便利性和股權穩定性，GP對合夥企業掌控度高，決策簡便；但實務中各地對合夥企業稅收政策不統一，存在不確定性。
綜合比較三種持股模式，合夥企業間接持股是適合大多數企業情況的持股方式，因此實務中合夥企業間接持股方式最為常見。
四、常見股權激勵方式差異對比
如上文所說，股權激勵是比較寬泛的概念，其中既有實股型激勵方式，也有虛擬股激勵方式，為厘清其中差異，幫助非上市公司決策，現對幾種常見的股權激勵方式作對比分析如下：
| 股權激勵方式 | 限制性股票 | 股票期權 | 股票期權（申報前制定，上市後實施） | 股票增值權 | 經濟受益權 |
| 簡要定義和特點 | 先行授予股票，達到業績解鎖條件方能出售 | 授予按約定價格買入股票的權利，行權期可自行決定是否購買 | 定義基本同前，不同之處在於此方式為在上市申報前制定，上市後才能行權 | 基於合同約定，授予激勵對象未來約定期間和條件下，獲得公司股票價格增幅所帶來的收益的權利 | 基於合同約定，授予激勵物件以股權價值為基礎的相對應的經濟受益權份額，未來出售該份額可獲得一定金額的經濟利益 |
| 是否實股 | 是 | 是 | 是 | 否 | 否 |
| 持股方式 | 直接或間接 | 直接或間接 | 直接或間接 | 不持有股權 | 不持有股權 |
| 激勵股權總數 | 無特別限制，但不應影響控制權 | 同限制性股票 | 擬上市企業全部在有效期內的期權激勵計畫所對應股票數量占上市前總股本的比例原則上不得超過15%，且不得設置預留權益 | 虛擬股，不涉及 | 虛擬股，不涉及 |
| 激勵對象範圍 | 授予物件廣泛，包括關聯實體員工等 | 同限制性股票 | 通常為公司員工，不包括獨立董事和監事 | 授予物件廣泛，包括關聯實體員工等 | 授予物件廣泛，包括關聯實體員工等 |
| 授予價格 | 無特別限制（但應合理化，與公允價值差額部分要做股份支付） | 同限制性股票 | 由股東自行協商確定，原則上不應低於最近一年經審計的淨資產或評估值 | 無特別限制（但應合理化，與公允價值差額部分要做股份支付） | 無特別限制（但應合理化，與公允價值差額部分要做股份支付） |
| 股權穩定性、控制權 | 間接持股方式下較為穩定，直接持股不夠穩定 | 同限制性股票 | 制定期權激勵計畫時應充分考慮實際控制人穩定，避免上市後行權導致實際控制人發生變化 | 不涉及股權及投票權，最為穩定 | 不涉及股權及投票權，最為穩定 |
| 上市後鎖定期 | 視具體持股方式、激勵物件職務而定 | 同限制性股票 | 上市後行權認購的股票，應承諾自行權日起三年內不減持，同時承諾上述期限屆滿後比照董事、監事及高級管理人員的相關減持規定執行 | 按計劃及合同約定的行權期處理 | 由授予人公佈出售期間和回購計畫 |
| 員工角度優點 | 授予價格較低，獲得“實股”，收益不確定性較小 | 授予期權時無資金成本，公司發展好有超額回報 | 授予期權時無資金成本，公司發展好有超額回報 | 權利兌現時程式簡單、易於操作，企業直接向激勵物件兌現股票升值部分 | 授予價格較低，不受公司人數不超過“200”人等監管限制，全員工受益 |
| 員工角度缺點 | 起始即需支付購買款，資金壓力較大 | 等待期較長，不確定性大，如行權時股價低則沒有或較低收益 | 等待期較長，不確定性大，如行權時股價低則沒有或較低收益 | 按計劃及合同約定的行權期處理 | 由授予人公佈出售期間和回購計畫 |
| 公司角度優點 | 可通過增發方式融入資金，公司發展與激勵效果成正相關 | 公司發展與激勵效果成正相關 | 公司發展與激勵效果成正相關；上市前無需進行股份支付，不影響上市前公司利潤 | 審批程式簡單，無需解決股票來源問題；保持公司股權結構穩定 | 避免稀釋大股東投票權，掌控出售視窗，避免員工做出短期行為，無需做工商變更登記，規避公司股東人數監管 |
| 公司角度缺點 | 股價如呈下跌趨勢，限制性股票激勵效果較差 | 股價如下跌，期權可能沒人行權而形同虛設 | 股價如下跌，期權可能沒人行權而形同虛設；受到限制較多，包括激勵對象範圍、激勵股權總數、授予價格、鎖定期等 | 企業需要提前提取獎勵基金，造成企業的現金支付壓力 | 經濟受益權性質缺乏權威定性，監管機構認同度不高，可能會被重點關注 |
結 語
綜上所述，在對非上市公司股權激勵及員工持股計畫各角度的差異、區別進行對比分析之後，筆者的總體結論和建議如下：
1.
對初創企業或近期沒有上市規劃的企業而言，建議實施股票期權或限制性股票的激勵方式，且建議是通過合夥企業持股方式實施，能夠做到有的放矢，對重要的高級管理人員、核心人才實施股權激勵，並通過設置業績指標的方式，使得激勵性和約束性共存，讓員工和企業一同成長。此外，也可考慮在員工持股平臺中預留股權（“期權池”），為將來引進的人才預留激勵空間。
2.
對近期擬上市的成熟企業而言，為了使公司員工都能享受到上市後股票增值帶來的利益，建議採取員工持股計畫，可以做到“全員持股”，但不影響公司的股權清晰穩定性，不必擔心股東超過200人問題，也無上市前終止或加速到期的問題。
3.
對部分擬上市企業而言，也可以考慮在前期已實施的股權激勵計畫或員工持股計畫之外，於上市前再實施一次股票期權計畫（申報前制定，上市後實施），即“帶著期權上市”。雖然該方式的限制較多，但優勢在於申報前制訂完畢可獲得即時激勵作用，且能夠激勵員工共同努力促進上市目標的實現。此外，此方式因為行權時間是上市後，因此相應股份支付的確認時間也在上市後，不會影響上市前公司利潤。
4.
對部分不便於釋放“實股”給員工或者擬激勵員工人數眾多的企業而言，無需做工商變更登記、本質是合同關係的虛擬股激勵方式（如股票增值權、經濟受益權）等，也是較好的選擇。
