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建設工程品質關乎人民生命和財產安全，工程品質合格是建設工程投入使用的前提。但實務中，發包人（包括工程總包人）時常在追求經濟效益的心理驅使下，在工程未經竣工驗收或者驗收不合格的情形下，擅自將建築工程投入使用，而後工程出現品質問題，發包人與承包人（包括施工人員）因工程責任承擔產生糾紛。
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《施工合同解釋一》）第九條第三款規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期”；第十四條規定：“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分品質不符合約定為由主張權利的，人民法院不予支持；但是承包人應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構品質承擔民事責任。” 《施工合同解釋一》對發包人擅自使用未經驗收的建設工程出現品質問題的責任進行了規定，在審判實務中，法院對“擅自使用”認定標準尚不統一，何種情形下發包人對建設工程的使用屬於擅自使用，發包人對建設工程的擅自使用會導致什麼樣的法律後果尚存爭議。本文將以許繼集團與夜明珠公司建設工程施工合同糾紛案【(2018)豫民終666號】為引，試探究建設工程品質糾紛中發包人“擅自使用”的認定標準及法律後果。 |
壹、案情概要
2013年3月20日，許繼集團、夜明珠公司簽訂了《蘭考縣產業集聚區18MW（一期10MW）金太陽示範工程項目總承包合同》，約定夜明珠公司將蘭考縣產業集聚區18MW（一期10MW）金太陽示範工程發包給許繼集團進行施工建設，之後雙方簽訂多份《補充合同》，由許繼集團向夜明珠公司提供增補設備。
2014年10月31日許繼集團向夜明珠公司郵寄告知函一份和二十把鑰匙。案涉光伏電站於2014年2月份並網。2014年2月至2016年1月27日共並網發電8588590度，2016年1月27日至2016年12月28日共並網發電2846380度，發電量為10MW設計發電量的一半。《國家太陽能光伏產品品質監督檢驗中心測試報告》顯示案涉工程中光伏元件存在被其他物體遮擋、元件碎裂、排布不合理、電纜接線不規範、電纜外露等問題。雙方就案涉工程品質以及是否應當支付未付的工程款產生糾紛。
貳、爭議焦點
一、蘭考工程品質是否合格？
二、發包人夜明珠公司使用案涉工程並網發電是否屬於擅自使用？
參、判決概要
二審法院認為夜明珠公司提交的《蘭考縣產業集聚區18MW（一期10MW）金太陽示範工程發電量清單》載明，根據夜明珠公司的申請，案涉工程於2014年2月並網發電，依據《國家電網公司關於印發分散式電源並網相關意見和規範的通知》（國家電網辦【2013】333號），申請並網驗收及調試需提供並網前驗收和調試報告。這些證據足以證明蘭考工程通過了開封供電公司並網驗收及調試並於2014年2月交付使用，故該工程視為已經竣工驗收合格。
最高院再審認為案涉工程的鑒定報告已顯示工程存在嚴重的品質問題，且該等品質責任均歸責于許繼集團。關於許繼集團在訴訟過程中直接向夜明珠公司郵寄一份告知函和二十把鑰匙以及案涉工程2014年2月並網發電是否符合“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用”的情形，最高院認為值得商榷。
由此可見，對於“擅自使用”的認定，最高院也沒有明確標準。下面，筆者將分析“擅自使用”的構成要件，並介紹審判實務中不同的判決結果。
肆、分 析
一、“擅自使用”的構成要件
什麼是擅自使用？發包人接受了建築物鑰匙房屋是否構成擅自使用，發包人將簡易的辦公用品搬進未竣工的建築物是否構成擅自使用？這些情形司法解釋均未做規定。德國著名法學家拉倫茨在《法學方法論》中提到“法律事實應涵攝到法律規定的構成要件下去考量”，對於擅自使用，筆者嘗試拆分成“擅自”和“使用”兩個構成要件進行解讀：
關於“擅自”的理解，有觀點認為發包方未經承包方同意提前使用建築工程就認定為擅自使用，另有觀點認為，擅自使用涉及法律的禁止性規定（《中華人民共和國民法典》第799條第二款）以及公共利益，只要是在竣工之前使用了工程就構成“擅自使用”。從體系解釋的角度，後者更為合理。筆者認為，“擅自”應指發包方本身有過錯，而承包人無過錯的情形。發包人在工程竣工之前有以使用的目的佔有建築工程，且沒有與承包人之間事前的約定使用的情況。
關於“使用”的理解，目前的理論與實務中存在三種觀點，第一種觀點認為，發包人在物理上控制了建設工程即視為“使用”；第二種觀點認為發包方按照建設工程的通常用途進行使用就應認定為“使用”，第三種觀點認為，只要發包方已完成建設工程轉移佔有就可以認為是“使用”。筆者認為“使用”應採取限縮解釋，並非發包方臨時的佔用或物理上的人員或物品臨時 進入建築工程領域內就是“使用”，也不能局限地認為以合同約定用途使用才屬於使用。審判實務中通常以建築工程轉移佔有、實際控制工程為標準認定“使用”。筆者認同審判實務中的觀點，這樣不會產生以物理佔有為標準太寬泛，也不會存在以合同用途使用作為判斷標準過於局限的問題。
二、審判實務認定或推定為“擅自使用”的類型
類型一：發包人未竣工直接使用構成擅自使用
發包人未經過竣工驗收就將建設工程直接投入使用是擅自使用的典型情形。這裡牽涉到一個問題，即建設工程在的提前投入使用之前發包人已經和承包人協商一致同意工程的使用是否構成“擅自使用”。筆者認為，建設工程涉及主體眾多，同時事關公共利益，“擅自”針對的不僅僅是發包人，還包括法律規定的建設工程涉及的其他主體。《建設工程品質管制條例》（2019）（以下簡稱“《品質條例》”）第16條第4款規定“建設工程竣工驗收應當具備有勘察、設計、施工、工程監理等單位分別簽署的品質合格檔”；《品質條例》第49條同時規定“建設單位應當自建設工程竣工驗收合格之日起15日內，將建設工程竣工驗收報告和規劃、公安消防、環保等部門出具的認可檔或者准許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案。由此可見，建設工程的竣工不只需要得到發包方的認可，規劃、公安消防、環保等部門同樣參與其中，發包人對未竣工驗收的建築物的使用僅得到承包人的認可並不能完全否定發包人的擅自使用。即使是得到承包人的認可同意，也要綜合工程的使用是否會破壞工程的品質、是否會破壞周邊環境來判斷構成擅自使用與否。
如果發包人違反法律規範在未竣工的情況下直接使用建設工程無疑構成擅自使用。在某建築集團與某置業公司建設工程施工合同糾紛案中，終審法院闡述對“擅自”的理解，法院認為司法解釋所規範的“擅自”系指在建設工程未經過竣工驗收或者驗收未通過的情況下，發包人違反法律規定進行使用的行為。案涉工程已經實際交付使用，案涉未有證據證明有品質問題，置業公司（發包人）應當按照約定給付案涉工程款。
類型二：發包人或總包人將建設工程給協力廠商使用構成擅自使用
發包人沒有自己使用建設工程而是將建設工程交給他人使用也是一種擅自使用。上海東江建築、鄭燈足建設工程施工合同糾紛案中，案涉工程由鄭燈足長期停工，鄭燈足所完成的工程雖未經過竣工驗收，但實際上在停工之後，總包方兗礦東華建設有限公司已將該工程交由第三人施工，總包方的行為視為其對該部分已完成工程品質的認可，故對於鄭燈足要求總包方支付欠付工程款的訴訟請求，法院予以支持。
類型三：發包人接受未竣工建築物房屋鑰匙並對外銷售房屋構成擅自使用
在武漢海源建築工程有限公司與武漢新創建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中，雖然再審過程中發包方海源公司主張案涉工程品質是否合格尚未被確認，其不應判決支付工程款。但是法院認定海源公司在案涉工程尚未竣工的情況下，接收116套房屋的鑰匙並對外銷售房屋的行為已經構成擅自使用，海源公司應支付案涉工程的工程款。從擅自使用的構成要件來看，海源公司接收房屋鑰匙的行為轉移了房屋的佔有，對外銷售的行為已經是對未竣工房屋的使用。
類型四：發包人允許購房人入住構成擅自使用
發包人由於種種原因，比如工程已逾期需要儘快讓購房人入住以減少違約責任等，會允許購房人提前進入建設工程房屋，如果購房人的提前進入確實是發包人將未竣工房屋交付使用的表現，那麼這種行為也屬於發包人的擅自使用。
中冶建設高新工程技術有限責任公司瀋陽分公司與黑河正億房地產開發有限公司等建設工程施工合同糾紛案中原告正億公司（發包人）將開發的黑龍江省嫩江縣寶宏家園住宅專案發包給被告中冶建設分公司（承包人）。工程接近尾聲時，因交房逾期購房人上訪，為減輕逾期交房違約損失，發包人同意購房人陸續入住。因工程品質存在瑕疵，正億公司未支付中冶建設分公司工程款。後期中冶建設分公司向法院提起訴訟，訴請發包人給付工程款，法院支援了承包人訴請。工程款經工程品質司法鑒定，確認除主體、基礎之外存在工程品質瑕疵，又經修復費用司法鑒定，確認修復工程品質瑕疵需418萬元費用。在二審中，法官闡明建設工程未經竣工驗收而建設單位實際接受並交付使用構成擅自使用，應由建設單位自行承擔基礎、主體以外的一般工程品質責任。
類型五：建設工程未竣工發包人將工程轉讓給他人的構成擅自使用
如果在工程未竣工的情況下發包人將未竣工的建設工程轉讓給第三人，在審判實務中被認定為擅自使用，甚至關於發包人擅自使用建設工程的規定不局限於發包人擅自使用，承包人和分包人之間也同樣適用。在長春北方建築工程公司與楊德君建設工程施工合同糾紛案中，北方建築公司與韓國村公司簽訂了《建設工程施工合同》，約定由北方建築公司承建韓國村公司開發的位於長春市前進大街88號的長春韓國（工業）村工程，北方建築公司將該項工程中的104、106、107、109棟宿舍樓分包給了楊德君所率領的施工隊進行施工。在楊德君以部分自有資金墊付施工至土建二層時，由於韓國村公司沒有及時按合同約定撥付工程款，致使工程陷入停工狀態。北方建築公司於1996年10月21日向吉林高院提起訴訟，請求判令韓國村公司承擔違約責任，償還北方建築公司墊資款、借款並賠償損失、給付違約金等。案涉工程經吉林高院裁定歸北方建築公司所有。然而，北方建築公司並未在獲得案涉工程所有權後向楊德君支付工程款，而是將該建築工程所有權轉讓與了泓泰公司。
關於北方公司所稱的案涉工程並未竣工的上訴理由，最高法院再審裁定認為北方建築公司轉讓建設工程的行為屬於擅自使用，推定為工程竣工驗收合格。楊德君要求北方建築公司支付工程價款，依法應當予以支持。
類型六：發包人未竣工直接使用構成擅自使用
通常情況下，在建設工程正式投入使用之前，發包人會舉行啟動儀式（啟用儀式）以表示自己對建設工程的認可。如果發包人未等到建設工程竣工就舉辦工程的啟動或啟用儀式的會被認定為擅自使用。審判實務中，在蘭州市西固區人民醫院、甘肅正德工程建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中，發包人西固區醫院認為案涉工程是用於醫療的綜合門診大樓，除具備一般建築物的框架與基礎設施外，還需要安裝專業醫用設施、設備等，包括整體數位化潔淨手術室、ICU及NICU系統裝備、醫用氣體系統等設備後方才具備使用條件。對西固區醫院而言，如果案涉工程在不具備使用條件之前就擅自使用，實際上是在增加自己的工作成本和工作風險，完全沒有必要。
然而，法院沒有採納發包人的理由，認為“案涉主體工程2017年4月21日竣工驗收，西固區醫院已於2016年11月29日舉行門診醫技綜合樓啟用儀式，屬擅自使用並佔有案涉工程。”實際上，舉行啟用儀式即是發包人宣告對工程的控制，可以視為對工程品質的認可，舉辦啟動儀式的日期即是竣工日期。
類型七：不屬於驗收條件的試車、試運行屬於擅自使用建築工程
關於試運行是否屬於建設工程使用的情形在審判實務中存在分歧，許多建設工程項目比如工廠、倉庫、化工設施施工完畢後，發包人都需要對專案試運行以檢驗工程是否完全符合相關技術標準，是否符合合同要求，倘若發包人對工程項目的試運行是為了檢查工程品質是否達到所需的品質標準而非實際使用的，該行為應不屬於擅自使用。
然而，如果發包人或第三人是以實際創造價值或收益為目的進行運行的，此類行為屬於使用的行為。例如在中國水利水電第十一局與西域建築建設工程施工合同糾紛案中，法院判決中說明《河南日報》在2015年1月24日刊登的文章載明案涉工程於2015年1月26日全線通車。河南日報作為當地具有公信力的報紙，且該文記載系鄭州市市政工程建設中心發佈消息，該文內容載明的通車日期應當視為案涉工程投入使用日期，因此,應當將2015年1月26日全線通車的日期視同竣工日期。最高院在再審裁定中亦認可在2015年1月26日之前，案涉專案已經轉移佔有，將2015年1月26日試通車日期認定為竣工日期和利息起算日期並無不當。通過本案例可以看出最高法院關於試通車試運行是否屬於擅自使用的判斷標準在於案涉工程是否已經轉移佔有。發包人是否已經取得了案涉工程的控制權。
類型八：發包人接管後懸掛公司標誌牌、存放物品構成擅自使用
在建設工程尚未竣工時，發包人使用工程建築存放機械、材料等也是比較常見的情形，然而這種行為也是擅自的使用的表現。最高院（2017）最高法民申2188號裁定中，認定“案涉工程未進行竣工驗收，但建工集團（承包方）已經撤出施工場地，案涉工程作為整體處於隆達公司（發包方）的支配和控制下，隆達公司在接管案涉工程後即懸掛公司標誌牌以及在廠房內存放物品的行為構成對案涉工程的使用，隆達公司主張應當按照規劃用途使用才能視為使用無事實與法律依據。”
近期的審判實務亦延續了最高院的理解，德州中院在山東華運農機設備有限公司、山東坪建建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛案中查明案涉4#車間進行現場勘驗，該車間記憶體在有機械、原材料、半成品等物品，勘驗筆錄經華運公司法定代表人張海龍現場確認，並認定華運公司（發包方）已經使用案涉4#車間工程。
上述案例不僅是確認了發包方在沒有承包人同意的情況下擅自利用未竣工的建築存放物品是擅自使用的行為，同時也否定了按照規劃用途使用才屬於對“使用”的理解。發包人不能在工程尚未竣工時隨意地懸掛標誌牌或存放器材設備，易被法院理解為已實際控制工程而被推定成擅自使用。
三、審判實務認為不屬於“擅自使用”的類型
類型一：因承包人原因導致工程無法竣工驗收的，發包人使用工程一般不屬於“擅自使用”
擅自使用只在承包方無過錯的情形下才能成立，承包單位因施工能力、現場管理、資金管理等方面的問題，在沒有竣工驗收的情況下草草撤場造成發包單位不得不先行使用未完成竣工的工程，此時承包單位再以《施工合同解釋一》第14條的規定主張發包單位擅自使用在先，要求減免自身工程品質責任的，通常不會得到法院支持。
山東美達建工集團股份有限公司、阿拉山口正裕國際貨運代理有限責任公司建設工程施工合同糾紛案中，法院查明由於山東美達公司（承包方）自身原因（施工能力、現場管理、資金能力、資金管理均存在問題），工程尚未完工時就擅離工地，造成該專案部分頂板、門窗等工程均由正裕公司自行組織施工完成。在合理協商期內長期逃避協商，致使正裕公司無法與其取得聯繫達二年之久。法院認為“山東美達公司存在嚴重違約的行為，不能認為正裕公司搬進庫房是對工程的使用。”從此案例中我們可以看出，發包人的擅自使用是以承包人不存在過錯為前提的，承包人不能把擅自使用作為自身過錯的抗辯。
類型二：不同行業建設項目有特別規定的，發包人“試用”行為不應視為“擅自使用”
筆者認為，在建設工程未竣工時的試運行只有帶有使用的目的而非試驗工程品質的目的時才會被認定成“擅自使用”。很多情況下，發包單位在竣工驗收之前部分使用行為實則帶有“試用”性質，目的是為及時發現承包單位工程建設中的漏洞，防止直接使用帶來的風險。某些特定領域的建設工程中發包單位的試運行、試車的行為甚至具有法律的明確授權。
《公路工程竣（交）工驗收辦法實施細則》中有規定，公路工程的竣工驗收需要試車運營2年以上的條件。公路的通車試運營不是擅自使用，試運行是城市快速路需要時間和車輛荷載通行檢驗路基和路面的工程品質以及標識牌的科學合理性的檢驗，這樣才能保證路面不會出現壓縮變形，從而保證行車的舒適與平穩。如在（2014）榮法民初字第00410號判決中，法院認為：“……原告承建的工程已通過交工驗收，通車試運營2年以上，但尚未通過竣工驗收。該工程雖已投入運營，系通車試運營，但並不屬於擅自使用，該工程的使用屬於合法使用”。
然而，法律規定公路竣工驗收需要試通車2年以上並不是放任發包人拖延不竣工。該案中，雖然案涉工程保修期本應自竣工驗收之日起算，但因案涉工程的竣工驗收時間從通車試運營之日起算遠超過2年，且亦非邇恒公司（承包人）原因造成，故法院認為工程保修期的起算時間應自通車之日起順延2年後計算。
類型三：雙方約定供發包人存放物品不構成擅自使用
如果是發包方單方地使用工程堆放物品會構成“擅自使用”，但是若雙方已經約定發包人可以使用建築物存放物品，則發包人堆放物品的行為就不構成擅自使用。龍元公司與海派公司建設工程施工合同糾紛案中，最高院認為雙方當事人在《承諾書》第二條載明：“廠房先行交付甲方使用為設備存放性質，不影響乙方承擔品質責任……”上述條款明確約定案涉工程可以作為“存放使用”，不能證明發包人系擅自使用案涉工程。
四、發包人擅自使用的法律後果
發包人的擅自使用無疑會對發包人的責任承擔產生重大的影響。
首先，一旦發包人的使用行為被認定為《施工合同解釋一》規定的“擅自使用”，那麼該建設工程會被推定為品質合格，對於品質合格的工程，發包人承擔支付工程款的義務。《中華人民共和國民法典》第799條也規定了發包人在建設工程驗收合格情況下的工程款支付義務；結合《施工合同解釋一》第9條第三款“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期”可以看出轉移佔用建設工程只是推定工程竣工，發包人應支付合同價款。（2021）滬02民終2655號判決中，法院認為案涉工程完工後於2019年12月已投入實際使用，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期，該案中，《建築裝飾施工工程結算合同》約定的付款條件已成就，發包人世界你好公司應按約付款。
其次，承包人的工程品質責任（除主體工程外）被免除，但保修責任不被免除，同時承包人的保修期開始起算。《建設工程品質管制條例》規定了建設工程實行品質保修制度，並區分不同類型的工程項目規定了不同的最低保修期，其中基礎設施工程、房屋建築的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修期限為設計檔的該工程的合理使用年限。建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。
雖然，通常情況下，發包單位擅自使用未經竣工驗收的建設工程，視為該工程品質合格，如果該工程在使用過程中發現品質問題的，發包單位通常會喪失追究承包單位品質違約責任的請求權，但是承包單位仍然負有品質保修責任。在（2019）最高法民再166號判決中，最高法院認為，施工方對建設工程應承擔的品質責任，包括對工程施工中出現的品質問題及經驗收不合格工程應承擔的品質返修責任，以及對經驗收合格的工程在使用過程中出現的品質問題應承擔的保修責任。臨峰公司未經竣工驗收擅自使用，只是推定工程品質合格，並不能免除承包人對案涉工程品質保修義務。
值得注意的是，承包人被免除的只是部分品質擔保責任，並非全部的品質擔保責任。由於地基基礎工程和主體結構出現品質問題可能會嚴重地威脅到人身和財產安全，所以承包人在工程施工時必須確保地基基礎工程和主體結構的品質，無論發包人是否擅自使用，只要建設工程在合理使用壽命內地基基礎工程或主體結構發生了品質問題，承包人仍需要承擔工程品質保證義務。《建築法》中要求建築物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的品質；《施工合同解釋一》中也明確了發包人擅自使用建設工程的，承包人不免除地基基礎工程和主體結構的品質責任。
伍、結 語
從發包人角度來看，發包人在很多情況下面臨著工程融資成本的壓力，往往希望工程能夠儘早的使用以獲得回款，房地產開發商也希望儘快交付房屋以避免可能的違約損失。在這些情形下，發包人在使用時應採取措施以免被認定為擅自使用，發包人可以：
一、
在建築工程合同中約定提前使用工程的前提條件和免責事由；
二、
發包人甩項竣工，甩項竣工指按照施工圖要求把還沒有完成的某些掃尾工程、零星工程細目甩下，而對整個單位工程先行驗收。進行甩項驗收之前，發包人一定要和承包人簽訂甩項竣工協議，明確甩項竣工的驗收範圍，甩項工程的範圍以及缺陷修補工作清單等。如果發包人確實需要在工程竣工前使用建設工程又無滿足甩項竣工條件的，發包人應注意在使用前進行品質檢驗，區分品質責任，避免在使用後可能產生糾紛時使自己處於不利地位，發包人可以同時委託公證機構和工程諮詢機構對工程進行工程現場勘查取證，確定品質責任不是由於發包人的使用造成的，同時也可以為之後可能發生的糾紛提前固定證據。無論在哪一階段，筆者都建議發包人都能夠聘請專業律師或法律顧問控制工程建設中的風險。
從承包人的角度分析，目前的審判實務多數傾向于保護承包方（包括實際施工人）的利益，所以承包應善於利用現有的法律規定保護自身的合法權益，在發包方要求竣工之前使用時，可以邀請工程諮詢機構對工程進行工程現場勘查取證，對地基基礎工程和主體結構工程檢驗合格，以保證自身無風險並留存相關的發包方要求交付使用的憑證。承包人也可以和發包人事先約定竣工前使用的責任免除條款以降低己方的違約風險。
