建設工程領域獨立保函欺詐的法律分析

文:上海君倫律師事務所

 

“獨立保函”一詞在各個地區的沿革有所不同,伴隨著獨立保函法律概念界定逐漸成熟與清晰,“獨立保函”這個概念逐漸確定下來,並與其他相似概念相區分。獨立保函在建設工程領域有廣泛的應用,一般由業主或發包方作為受益人,要求承包方申請銀行或非銀行金融機構開立。依據保函內容不同,分為預付款保函、履約保函、質保金函等,針對業主或發包方向承包方支付的預付款而開立的保函為預付款保函,針對承包人切實履約的保函為履約保函,針對業主或發包方向承包方支付的質保金而開立的保函為質保金保函。

在實踐中,因為獨立保函“先議付、後索賠”的性質,與獨立保函相關的主要爭議在於獨立保函性質的識別問題以及獨立保函是否構成欺詐問題,其中獨立保函欺詐的認定以及如何防範問題又尤為重要。本文主要圍繞這兩個常見問題進行舉例論述。

 

壹、案情概要

2014年9月30日,被告電建市政集團(以下簡稱“總包方”)與原告廣西水利電力建設集團有限公司(以下簡稱“分包方”)簽訂基礎合同《阿爾及利亞蘇克哈斯省法院項目分包合同》,將項目的施工任務分包。合同簽訂後,分包方進場施工。

自2017年11月17日起至2018年12月期間,分包方和總包方就案涉工程項目的工期進度及品質問題以書面函件形式多次協商。

2018年12月6日,分包方和總包方雙方共同作出一份《會議紀要一》,就分包方將案涉工程項目移交給總包方的相關事宜進行協商並達成一致意見。

2018年5月30日,分包方和總包方作出《會議紀要二》,分別就案涉工程項目現場進度進行確認,現場就案涉工程進行了移交。工程移交後,分包方和總包方還就工程相關問題進行了多次函件往來協商。

2018年12月21日,交行廣西分行(以下簡稱“第三人”)依分包方申請開立了以總包方為受益人的《預付款保函》。因工期延期,總包方要求將前述保函的有效期延長至2019年12月31日。該《預付款保函》載明:鑒於申請人與受益人簽訂了《阿爾及利亞蘇克哈斯省法院專案分包合同》,第三人承諾其作為擔保人向受益人出具總額為3,565,800元的保函,在收到受益人提交的書面索賠通知(包括郵寄、電子郵件、傳真等方式)後,在7個工作日內無條件地向受益人支付保函限額之內的一筆或數筆款項。

2019年7月23日,總包方向第三人遞交索賠通知書,載明因分包方違反合同約定的義務,總包方據此向第三人請求支付保函索賠款。

分包方提起本案獨立保函欺詐訴訟,認為總包方存在明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的情形,即明知合同已解除以及明知本案未達到合同約定的保函索賠條件仍申請索賠,故認為總包方構成保函欺詐,遂訴至一審法院,提出訴訟請求:1、判令確認總包方要求第三人支付《預付款保函》項下款項的行為構成獨立保函欺詐;2、判令第三人交行廣西分行終止向總包方支付《預付款保函》項下款項3,565,800元;3、判令本案訴訟費由總包方承擔。

 

貳、爭

一、本案法律適用問題

二、本案是否構成獨立保函欺詐?

 

參、判決概要

一、

關於本案的法律適用問題根據國際商會《見索即付保函統一規則》(URDG758)第三十四條a款規定, “除非保函另有約定,保函的適用法律應為擔保人開立保函的分支機搆或營業場所所在地的法律”,及《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四十四條規定,“侵權責任,適用侵權行為地法律,但當事人有共同經常居所地的,適用共同經常居所地法律。侵權行為發生後,當事人協議選擇適用法律的,按照其協議”,本案系保函欺詐糾紛,案涉保函系第三人經分包方的申請而向總包方(即受益人)開立的,故本案應適用開立人即第三人所在地的法律即中華人民共和國法律進行審理。

二、

關於總包方就案涉保函項下的全部金額向第三人的議付和索賠行為是否構成保函欺詐的問題一審法院認為,人民法院在審查總包方(即保函的受益人)向第三人申請議付並索賠是否構成保函欺詐時,雖然不應全面審理基礎交易關係,但可以就基礎合同與保函相關的內容以及履行情況進行必要且有限的審查,以利於判斷是否構成欺詐。有限審查的範圍,應當僅限於受益人是否在明知基礎交易債務人沒有違約事實的情況下,還濫用索賠權惡意索賠。受益人提示符合保函規定的單據是推定基礎交易的債務人違約事實的有效證明。如止付申請人能夠充分、清楚地舉證證明已經全面履行了基礎交易的債務,而受益人可以明確無誤地被認定為欺詐性索賠的,人民法院才能止付保函。而對於基礎交易的履行存在爭議、受益人本人也存在違約事實等情形,並不能認定構成欺詐。

對於雙方存在爭議較大而且需要由對基礎合同有管轄權的司法或仲裁機構裁決予以確定的事實,則不應在獨立保函欺詐糾紛案件中中越權予以認定,而應充分尊重獨立保函規則所作出的“先賠付、後爭議”商業安排。本案中,首先,總包方已經向第三人提交了符合保函要求的單據即《索賠通知書》,明確提出分包方違反合同約定,要求第三人支付《預付款保函》項下的全部款項。其次,分包方有義務舉證證實其在基礎合同項下不存在任何違約事實,但卻未提交相應證據,但總包方提交的證據證實了分包方可能存在違約情形。再次,雙方簽訂的基礎合同中並未就合同解除事宜作出明確的意思表示,也沒有一致確認雙方債權債務關係已經全部歸於消滅且不追究對方違約責任的明確意思表示。因此,在分包方未能提供證據證明其已按基礎合同全部履行了義務的情況下,總包方基於分包方的違約行為,依其對基礎合同索賠條款的理解,按照《預付款保函》的要求,提出索賠全部金額的行為不宜認定構成欺詐,亦不能據此請求終止支付案涉保函項下的款項。

三、

關於總包方向第三人申請兌付案涉保函項下的款項是否構成保函欺詐的問題分包方提起本案獨立保函欺詐訴訟,是認為總包方在明知其沒有付款請求權,即明知基礎合同已解除且本案未達到合同約定的保函索賠條件仍申請索賠,二審法院認為:

 

關於案涉保函的性質:

■ 1.案涉保函為預付款保函。工程預付款是適應建設工程的特點和客觀規律應運而生的一種計價、付款方式。為確保工程順利開展,業主通常向承包人支付一定數額的預付款以滿足承包人在工程項目中對流動資金的需要,而業主為確保已付資金的安全,通常會要求承包人提交預付款保函。本案中,案涉分包合同已明確約定,分包方向第三人開具《預付款保函》後,總包方在收到業主的預付款時向分包方支付預付款,若分包方申請預付款,則預付款從第一期結算表開始抵扣,結算額至分包合同額的80%抵扣完畢,案涉《預付款保函》亦明確該函是對退還預付款的保證,由此可知,案涉工程預付款並非是對工程款的預先支付,而是具有預借性質,雙方可在工程施工進度過程中根據進度結算扣還部分預付款,預付款在工程計算額達到分包合同額的80%時全部扣完。在工程預付款尚未抵扣完畢的情況下,在保函載明的付款到期事件發生時,受益人仍有權索兌預付款保函。

■  2.案涉《預付款保函》為獨立保函。根據《最高人民法院關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《獨立保函糾紛規定》)第一條第一款的規定,獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人,以書面形式向受益人出具的,同意在受益人請求付款並提交符合保函要求的單據時,向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。即獨立保函獨立于委託人和受益人之間的基礎交易,出具獨立保函的銀行只負責審查受益人提交的單據是否符合保函條款的規定並有權自行決定是否付款。從第三人開具的0010594號《預付款保函》所載明的收到“受益人提交的書面索賠通知(包括郵寄、電子郵件、傳真等方式)後,在7個工作日內無條件地向受益人支付保函限額之內的一筆或數筆款項”之內容來看,一審第三人僅負有在電建市政集團交付單據符合保函要求情況下的無條件付款責任,因此案涉保函為獨立保函。

 

肆、分

 

一、

獨立保函的性質認定

(一)概念界定

學界從保函的效力角度出發,將保函劃分為兩個類別:從屬性保函與獨立保函。從屬性保函顧名思義,其法律效力隨主合同(基礎交易合同)的存在而存在,隨主合同的變化而變化、滅失而發生變化或滅失。在從屬性保函項下,擔保人承擔的付款責任是否成立,只能根據基礎交易合同的條款及背景交易的實際情況來加以確定。獨立保函,是指由開立人以書面形式出具的,表示只要憑付款要求聲明或符合擔保檔規定就可以從他那裡獲得付款的保證、擔保或其他付款承諾。獨立保函一經開立即與基礎交易關係和申請開立關係脫鉤,保函項下的權利義務嚴格依照文本內容自治確定。開立人僅處理單據,而不是單據可能涉及的實際履行行為。開立人不對單據有效與否承擔任何責任,在審單過程中亦不得超出單據本身去核對單據記載的資訊是否正確。只要受益人提交相符單據,開立人就應當依保函承諾付款,而不論基礎交易下申請人是否違約、受益人是否受有損失。因此,獨立保函又被稱為典型的“先付款,後爭議”機制,該機制使其獨立於基礎交易:擔保人見到單據相符就直接賠付,無需勞心審查基礎交易,不僅保障了受益人的權益,也使得擔保人避免付出額外的調查成本,也避免了後續的訟累。

獨立保函又稱為見索即付保函,在美國則采備用信用證的形式。備用信用證在外觀上與跟單信用證相似,但法律效果上與見索即付保函相同,因此也屬獨立保函範疇。

獨立保函是“先付款、後爭議”的交易工具,優勢在於:獨立保函較之普通擔保具有獨立性以及更少的訴訟糾紛、更高的效率。所以在商業交易上,獨立保函能夠增強信用,提高交易的效率和安全性,在建設工程領域得到廣泛的適用。

在《獨立保函規定》出臺前,中國法律僅規定了從屬性擔保制度,而不承認獨立性擔保。在《獨立保函規定》出臺後,以司法解釋的形式明確了獨立性擔保的法律地位。《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》(以下簡稱《擔保制度司法解釋》)規定,因金融機構開立的獨立保函發生的糾紛,適用《獨立保函規定》,也進一步明確了獨立保函規定的主要法律依據是《獨立保函規定》。

根據《獨立保函規定》第一條第一款的規定,獨立保函是指銀行或非銀行金融機構作為開立人,以書面形式向受益人出具的,同意在受益人請求付款並提交符合保函要求的單據時,向其支付特定款項或在保函最高金額內付款的承諾。即獨立保函獨立于委託人和受益人之間的基礎交易,出具獨立保函的銀行只負責審查受益人提交的單據是否符合保函條款的規定並有權自行決定是否付款。

(二)獨立保函的開具主體問題

獨立保函的開具主體在司法實踐中容易成為兩造之間爭議的焦點,往往涉及主體資質問題,如以下案例中對開具保函的金融機構即存在爭議:

中國能源建設集團廣西水電工程局有限公司(承包方)、廣西澳亞融資性擔保有限公司(擔保人)等建設工程施工合同糾紛民事申請再審審查民事一案中【案號:(2021)最高法民申6783號】,再審申請人申請再審稱:(一)原審判決認定擔保人不屬於金融機構,進而否定案涉《誠意金擔保書》屬於獨立保函,存在認定事實和適用法律錯誤。依據《最高人民法院關於新民間借貸司法解釋適用範圍問題的批復》(法釋〔2020〕27號)第一條的規定,擔保人接受廣西金融工作辦公室批准和監管,應當屬於金融機構,具有開具獨立保函的資格。法院對案涉《誠意金擔保書》不屬於獨立保函是否有誤進行審查後認為,《誠意金擔保書》由發包方、承包方、澳亞公司、富滿地公司共同簽訂,其中約定:若澳亞公司在約定的時限內未能向承包方清償,則富滿地公司代澳亞公司一次性清償。該《誠意金擔保書》的形式和內容與獨立保函的特徵並不完全相符,反而更接近於有獨立擔保意思的保證合同。其次,根據《獨立保函規定》第一條第一款的規定,獨立保函的開立人僅限於銀行和非銀行金融機構。《中國銀保監會非銀行金融機構行政許可事項實施辦法》第二條規定:“本辦法所稱非銀行金融機構包括:經銀保監會批准設立的金融資產管理公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構。”再審法院最終根據擔保人系由廣西金融工作辦公室批准和監管而非由銀保監會批准設立並監管的事實,認定擔保人不屬於非銀行金融機構範圍、案涉《誠意金擔保書》不屬於獨立保函。

這份法院判決在2021年12月9日生效,從中可以看出,在《擔保制度解釋》生效後,強化了擔保合同的從屬性,明確當事人有關擔保獨立性的約定無效,唯金融機構開立的獨立保函除外。該案中再審申請人主張的合同名為《誠意金擔保書》,未證明其獨立保函的特性。所以在實踐中,在保函首部明確該保函性質為獨立保函,避免日後各方就保函性質發生爭議十分重要。對於《獨立保函規定》提出開具主體僅限於金融機構的問題,此處的“金融機構”所含範圍除銀行外,其餘金融機構均需要由銀保監會批准設立並監管。所以即使合同命名為“獨立保函”,但是如果開具主體不適格,該合同也不具有獨立保函的效力,這點需要受益人及時查明。

二、

獨立保函欺詐

除了獨立保函本身的法律性質問題、其與從屬性擔保合同的區別等問題外,獨立保函欺詐問題也是實踐中常見的糾紛類型,因為獨立保函的獨立性、單據性以及見索即付特點,一些受益人會違反誠信原則實施獨立保函欺詐行為,兌付獨立保函項下的款項。為最大地發揮獨立保函地特性,保護受益人地合法權益和開立人的資金安全,維持好有限審查原則和保函欺詐的預防的平衡是司法實踐中重要的考量。

在實踐中,由於開立人對獨立保函項下的單據僅作表面審查,而單據較多來源於受益人自身,意味著申請人、開立人承擔更大的風險。為此,各國司法實踐均認可欺詐構成獨立保函獨立性原則的例外,不允許受益人從欺詐中獲利,但對欺詐的構成要件和證明標準沒有形成統一的標準。

中國《獨立保函規定》第十二條規定:“具有下列情形之一的,人民法院應當認定構成獨立保函欺詐:(一)受益人與保函申請人或其他人串通,虛構基礎交易的;

(二)受益人提交的協力廠商單據系偽造或內容虛假的;

(三)法院判決或仲裁裁決認定基礎交易債務人沒有付款或賠償責任的;

(四)受益人確認基礎交易債務已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件並未發生的;

(五)受益人明知其沒有付款請求權仍濫用該權利的其他情形。” 進一步將欺詐類型化為無真實交易、單據欺詐和明顯濫用付款請求權三類情形。

三、

獨立保函欺詐在建設工程領域的體現

獨立保函問題在建工領域也是重要問題,“無擔保、不交易”已經成了商業社會的一大特徵,獨立保函在建設工程、進出口貿易、融資等領域應用廣泛,尤其是在跨境的建設工程項目上,傳統的從屬性擔保在法律上面臨重重障礙,效率上有所缺憾。在本文引導案例中,可以看出法院對獨立保函是否構成欺詐進行認定,首先從保函的性質出發,先問“是不是”再問“有沒有”,其次法院尊重獨立保函規則所作出的“先賠付、後爭議”商業安排,對基礎合同的爭議不應在獨立保函的欺詐中越權認定。

(一)預付款獨立保函欺詐

在預付款獨立保函糾紛案件中,即便預付款已經全部用於工程,亦應結合預付款的約定性質進一步判斷受益人是否享有兌現預付款獨立保函的權利。本文引用的案例中法院也認為在工程預付款尚未抵扣完畢的情況下,在保函載明的付款到期事件發生時,受益人仍有權索兌預付款保函。

1.

基礎合同項下義務人證明施工工程額超過預付款金額,說明工程預付款已經用於工程,沒有向受益人交還預付款的義務。結合長江岩土工程總公司(武漢)(總包人)因與中國建設銀行股份有限公司溫嶺支行(第三人)以及中博建設工程集團有限公司(承包人)獨立保函糾紛二審民事判決書【(2019)最高法民終302號】,該案例中為證明已施工工程額高於預付款金額,承包人提交了生效的(2018)浙10民終1355號判決書,該判決書結合法院調取的證人證言及證人提供的證據材料、涉案工程建設過程中形成的會議紀要、總包人向商務部申報的營業額以及駐利比亞參贊處出具的意見等證據,認定能夠查明的涉案工程量高於總包人給付的工程預付款金額,說明工程預付款已用於工程,承包人對總包人沒有交還預付款的義務。因此,上述情形符合《獨立保函規定》第十二條第(三)的規定,在法院判決認定承包人沒有向總包人付款責任情形下,總包人不能兌現預付款獨立保函。

然而,結合建設信貸銀行股份公司埃森特佩企業銀行業務中心分行(保函開立人)與瀋陽遠大鋁業工程有限公司(分包方)以及中國建設銀行股份有限公司遼寧省分行(第三人)獨立保函欺詐糾紛一案【(2020)最高法民再265號】,分包方主張因工程已完工,預付款獨立保函的功能已喪失,總包方在獨立保函項下的索賠是欺詐性索賠。分包方為證明工程已經完工,其提供了莫斯科第九仲裁上訴法院二審判決書,但該判決書最終予以撤銷,駁回了分包方的訴訟請求。最高院堅持獨立保函的獨立性原則,不予考慮基礎交易的履行情況,認定在總包方提交相符交單時,保函開立人應當履行獨立保函付款義務。與此同時,由於分包方並未提供證據證明總包方在保函項下的索賠構成《獨立保函規定》第十二條規定的欺詐情形,因此,不能認定總包方在獨立保函項下的索賠構成欺詐。

通過上述案例以及結合《獨立保函規定》第十二條第(三)的規定,司法機關在審查獨立保函糾紛時會堅持基礎合同有限及必要審查原則,基礎合同項下義務人應當承擔預付款全部用於工程的舉證責任,證明其沒有向受益人承擔付款或賠償責任,受益人無權兌現預付款獨立保函。

2.

雙方約定預付款具有預付工程款與預先借款性質,即便預付款已經全部用於工程建設,但受益人並未抵扣完畢預付款,受益人兌現預付款獨立保函不構成欺詐。

結合中國水利水電第四工程局有限公司(分包方)與被上訴人中工國際工程股份有限公司(總包方)以及第三人中國建設銀行股份有限公司西寧鐵路支行(第三人)獨立保函欺詐糾紛一案【(2019)最高法民終349號】,結合雙方簽訂的《分包合同》第20.2.2條約定,總包方在收到預付款保函並審核無誤後在7個工作日內支付同等金額的預付款。預付款起扣根據《總承包合同》同步進行,直至扣完為止。在合同履行期間,根據雙方第1-8期《工程結算書》,分包方申請結算金額中的應支付金額也是根據申請結算產值扣除預付款後計算得出。從雙方的約定和實際履行來看,案涉預付款是總包方為分包方啟動案涉工程提供的一筆融資,隨工程進度由分包方按比例償還,而非僅是工程款的預先支付。因此,本案工程預付款具有預借性質,而非僅僅是工程款的預先支付。預付款獨立保函不僅擔保預付款用於工程建設,也擔保預付款的償還。工程預付款尚未抵扣完畢,即使已經被全部或主要用於所屬工程,在獨立保函載明的付款到期事件發生時,受益人仍然有權索兌預付款獨立保函。

此外,上述預付款獨立保函沒有約定減額條款,其金額不能因分包方的履約情況發生調整。因此,總包方全額索兌預付款保函的行為不屬於濫用付款請求權,不構成欺詐。

3.受益人在基礎合同項下的違約情形,並不必然構成獨立保函項下的欺詐索款。

結合(2017)最高法民再134號民事判決確立的原則,判斷是否構成獨立保函欺詐涉及對基礎交易的審查時,應堅持有限及必要原則,審查範圍應限於受益人是否明知基礎合同的相對人並不存在基礎合同項下的違約事實或者不存在其他導致獨立保函付款的事實。否則,對基礎合同的過度審查將會動搖獨立保函“見索即付”的制度價值。上述原則在(2017)最高法民申5067號、(2019)最高法民終349號判決中再次體現,受益人在基礎合同項下的違約情形,並不必然影響其按照獨立保函的規定提交單據並進行索款的權利。獨立保函開立後,應視為保函申請人放棄了在基礎關係項下對保函受益人違約的抗辯。與此同時,《獨立保函規定》第十四條第二款規定:“止付申請人以受益人在基礎交易中違約為由請求止付的,人民法院不予支持。”因此,受益人在基礎合同項下的違約情形,並不必然構成獨立保函項下的欺詐索款。[1]

[1]韓樹源:《建設工程獨立保函欺詐情形認定探究》

(二)履約獨立保函欺詐

在獨立保函項下對應的基礎權利已不存在,仍然兌付獨立保函,屬於濫用付款請求權,構成獨立保函欺詐。

結合中機新能源開發有限公司(承包商)與華西能源工業股份有限公司(分包商)以及中國建設銀行股份有限公司自貢分行(第三人)保證合同糾紛一案【(2017)最高法民申4879號】,業主JEG、承包商中機公司、分包商華西能源公司簽訂《分包商承諾協定》約定,按照EPC合同如承包商違約造成業主終止EPC合同,包括但不限於在分包合同下,承包商重大違約造成分包商終止合同,則業主有權介入分包合同代替承包商和轉讓分包合同;一旦發出介入通知,分包商應全力執行,應對業主或其指定人負責以替代對承包商負責。中機公司系《分包商承諾協議》的締約主體,明知業主JEG已經發出了介入通知並介入,華西能源公司依約直接向業主履行義務,其保函項下對應的基礎權利已不存在,但仍然向建行自貢分行請求付款。

最高人民法院在上述判決書中認為,為審慎認定構成獨立保函欺詐,《獨立保函規定》第十二條第三項、第四項所規定的情形必須具有關於基礎交易的法院判決或仲裁裁決以及經過受益人確認,但並不意味著第十二條第五項所規定的情形也必須以法院判決、仲裁裁決、受益人確認為依據。原審法院通過審查基礎交易的相關事實,認定中機公司明知其沒有付款請求權仍行使該權利,符合《獨立保函規定》第十二條第五項規定的情形,屬濫用付款請求權,構成獨立保函欺詐。

 

伍、實

一、

獨立保函中應明確界定的問題

(一)明確“見索即付”。獨立保函應直接明確約定“見索即付”,例如,“在開立人收到有關受益人發出的載明書面違約聲明(但不要求任何證明)後,即須立即按違約聲明要求的方式向受益人支付總額不超過最高金額的任何一筆或幾筆款項……”。

(二)明確單據與最高金額。獨立保函應明確約定據以付款的單據和最高金額,避免日後因此而無法被司法機關認定為獨立保函的風險。

(三)關於單據。《獨立保函糾紛若干規定》第一條第二款規定,單據是指獨立保函載明的受益人應提交的付款請求書、違約聲明、協力廠商簽發的檔、法院判決、仲裁裁決、匯票、發票等表明發生付款到期事件的書面檔。前述列舉的單據種類在獨立保函具體應用時並非必須全部具備,保函各方可依據具體情況協商選擇獨立保函受益人需向開立人提交的單據範圍。

(四)關於獨立保函生效和失效日期。對於開立人一方而言,應明確約定保函期限,避免因約定不清而導致保函責任期限不明或無限期延長。明確約定保函期限,對於業主或發包方而言利益攸關,直接關係到業主或發包方行使要求開立人付款權利的起始、終止日期,業主或發包方可以在獨立保函起始日期的約定後進一步補充約定如下內容:“如業主或發包方與承包方簽訂的合同因任何原因而延長的,開立人同意本保函有效期相應延長,並持續有效”。

(五) 對於承包方而言,承包方應根據專案風險、合同履行風險和業主或發包方信用情況,理性申請開具獨立保函。承包方也可以要求業主或發包方同時提供反擔保,以防範保函索賠的濫用和保函欺詐。發生獨立保函欺詐的,承包方應及時向法院提出欺詐止付申請,並提起相應訴訟。

二、獨立保函欺詐的應對

獨立保函欺詐對保函申請人而言,存在極大的法律風險。在保函受益人向保函開立人提供與保函相符的單據時,保函開立人依獨立保函規則,應在保函規定期限內即予付款。從目前境內銀行提供的獨立保函文本來看,該付款期限一般規定在受益人提出索賠後5至10日內,且保函開立人無需征得保函申請人同意則可依其對獨立保函單據相符性作出判斷後予以付款。在該種付款規則及流程下,保函申請人想阻卻付款極為困難。在目前法律規定下,保函申請人的常見應對措施有三:

一是迅速提起獨立保函欺詐臨時止付程式;

二是若已被保函受益人索款,如存在保函欺詐情形,可基於保函欺詐為由要求保函受益人返還相應款項;

三是若並不存在獨立保函欺詐情形,可依獨立保函爭議清算機制要求受益人返還超出其實際損失的索函款項。 [2]

[2]林楨 洪林強:《建設工程獨立保函欺詐與救濟路徑探析》

(一)臨時止付程式

在面對可能的獨立保函欺詐時,為避免銀行付款後追索的不便,申請人一般會選擇申請臨時司法救濟措施,請求法院裁定銀行中止支付獨立保函項下的款項。臨時止付程式應明確申請主體、管轄法院及適用條件等問題。

1.申請止付的主體

《獨立保函規定》第十三條明確獨立保函的申請人、開立人或指示人發現有獨立保函欺詐情形的,可以向有管轄權的人民法院申請中止支付獨立保函項下的款項。

2.申請止付的管轄法院

《獨立保函規定》第十三條明確規定,止付申請人可以向開立人住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件具有管轄權的人民法院提起止付申請。依《獨立保函規定》第二十一條第二款規定,獨立保函欺詐糾紛案件由被請求止付的獨立保函的開立人住所地或被告住所地人民法院管轄,當事人書面協議由其他法院管轄或提交仲裁的除外。當事人主張根據基礎交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的,人民法院不予支持。

3.申請止付的條件

對於止付裁定,《獨立保函規定》從程式上設置了三個極為嚴格的條件且必須同時具備。一是獨立保函欺詐情形的存在具有高度可能性。二是情況緊急,如不立即止付將給止付申請人的合法權益造成難以彌補的損害。三是止付申請人提供了擔保。

4.提起訴訟或申請仲裁

止付申請人在人民法院止付裁定作出後三十日內未依法提起獨立保函欺詐糾紛訴訟或申請仲裁的,否則人民法院將解除止付裁定。同時,《獨立保函規定》還明確了止付申請人錯誤申請止付的賠償責任以及錯誤止付的救濟措施。若當事人對裁定有異議的可以向作出裁定的人民法院申請覆議,但覆議期間不停止裁定的執行。

綜上,《獨立保函規定》對止付程式和條件的嚴格規範,既遏制了受益人濫用權利,又避免了止付程式被濫用,是獨立保函欺詐較有力的救濟方式。

(二)基於保函欺詐為由請求返還索函款項

《獨立保函規定》並未規定獨立保函欺詐情形下如受益人已成功索得保函項下款項,保函申請人如何獲得救濟。依據《獨立保函規定》第十三條、第十九條規定,如建設單位存在獨立保函欺詐情形,保函申請人可基於侵權法律關係向保函受益人提起保函欺詐訴訟。

依據《<關於審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定>的理解和適用》[3] 對《獨立保函規定》第二十一條的解讀,獨立保函欺詐糾紛案件是在履行獨立保函合同過程中發生的侵權糾紛,應按侵權糾紛確定管轄。獨立保函的當事人為開立人和受益人,保函申請人、指示人等止付申請人不是獨立保函的合同當事人,但受益人在獨立保函項下的欺詐行為會侵害止付申請人在保函申請關係、指示關係項下的權利,故構成侵害債權的情形,止付申請人有主張侵權救濟的權利。

故,在獨立保函欺詐情形下如受益人已成功索得保函項下款項,保函申請人仍可提起獨立保函欺詐侵權訴訟,以獲得救濟,可主張保函受益人停止侵權、賠償損失、返還已獲得索函款項等請求。

[3]《人民司法(應用)》,2017年第1期,作者|張勇健 沈紅雨[最高人民法院]

(三)如不存在獨立保函欺詐,依獨立保函爭議機制進行清算

依據《獨立保函規定》及相關司法觀點,獨立保函的基本運作原理是受益人憑形式化的單據從開立人處獲得付款,其後由受益人和債務人另行就基礎債權債務關係再作清結,這種債權保障機制被稱為“先付款、後爭議”機制。所以即便不存在獨立保函欺詐行為,受益人在獲得保函款項後,仍應就基礎債權債務關係與保函申請人作一清結,如存在保函索賠款項超出受益人實際損失,保函申請人仍可就該超出部分款項向受益人主張返還。

 

陸、

建設工程領域所涉獨立保函,首先需要界定保函性質,獨立保函區別于傳統擔保。獨立保函因其獨立於基礎交易的性質,更能保障交易安全,但是對於獨立保函的申請人而言,獨立保函付款的便捷性使獨立保函存在著很大的風險,一旦出現欺詐情形,將難以保障資金安全,事後救濟不如事前預防與甄別。所以獨立保函為跨境貿易、建設工程項目等風險較大的基礎交易提供了增信的功能,促進了合作與經濟發展,但是風險也常常相伴,對獨立保函的深入理解有助於更好地預防風險、發揮其功能。

 

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