文：上海君倫律師事務所
隨著國際經濟的不斷發展，跨境融資與跨境項目成為越來越多企業的選擇，隨之而來的則是跨境擔保，由於跨境擔保提供了資金跨境轉移的可能，且境外資金來源的審核對於銀行來說也是大大增加了難度，因此為許多不法分子提供了一個可乘之機，即通過跨境擔保履約的方式進行洗錢活動。本文將從內保外貸角度結合相關法律法規以及規範指引來分析銀行如何防範跨境擔保洗錢。
如何防範跨境擔保洗錢風險？總體而言，首先，銀行辦理跨境擔保外匯業務，應嚴格按照“瞭解客戶、瞭解業務、盡職審查”的展業原則，遵循“邏輯合理性”和“商業合理性”，履行盡職審查責任，確保客戶身份及業務背景真實、合規、合理。其次，銀行應深入瞭解基礎交易情況，重點關注異常和可疑交易，對於“關注客戶”、基礎交易背景存疑、還款資金來源存疑、存在擔保履約意圖等異常情況和業務，應執行更嚴格的單證審核標準，強化盡職審查措施。
具體而言，應做到：
一、客戶基本資訊識別
銀行應在為客戶開立外匯帳戶或與客戶建立跨境擔保業務關係時，切實落實“瞭解你的客戶”原則，嚴格按照反洗錢相關要求，使用可靠的資料或資訊、獨立來源的證明檔對客戶身份進行識別和核實，充分瞭解非自然人客戶受益所有人等，確保客戶具備從事相關業務的資格，以及客戶身份資訊的完整性、準確性和時效性。
銀行在辦理跨境擔保業務的准入和存續期間，應識別客戶以下背景資訊，包括但不限於：客戶洗錢風險等級、在相關監管部門和銀行的違規記錄、不良記錄等；客戶經營狀況、股東或實際控制人、受益所有人、主要關聯企業與交易對手、信用記錄、財務指標、資金來源和用途、建立業務關係的意圖和性質、交易意圖及邏輯、涉外經營和跨境收支行為、是否為政治公眾人物等。重點是通過有效途徑，確認客戶非洗錢方面的控制性客戶。
二、履約意圖審核
銀行應瞭解債務人的經營情況和財務狀況，是否能以自身資金來源獨立償付債務，債務人的第一還款來源是否存在明顯疑點或瑕疵。原則上，銀行應僅受理債務人能獨立履行基礎交易的跨境擔保業務。對於債務人獨立履行基礎交易能力存在疑問的跨境擔保業務，銀行應拒絕辦理。
另外，銀行還應按照合理商業原則，判斷擔保合同是否具備其他明顯的擔保履約意圖。對於明知或應知擔保履約義務確定發生的情況，應拒絕辦理相應的擔保業務。例如，簽訂擔保合同時，債務人境外企業C為新設投資企業，且其沒有充分的證據證明自身具備獨立償債能力，此時銀行應拒絕辦理跨境擔保業務。
如圖１：
再如，若擔保項下主債務合同規定的融資條件，在金額、利率、期限等方面與債務人聲明的借款資金用途存在明顯不符，也應作為可疑事項重點審核其履約意圖。
在實務中，履約意圖的審核並不是通過某單一要素進行判斷，通常需要結合多方面因素，綜合判斷，例如在某內保外貸案例中，境內企業A於2014年4月28日和4月30日在境內銀行B開立兩個保證金帳戶，分別存入人民幣保證金1億元，期限均為1年，到期日分別為2015年4月28日和4月30日。境內銀行B出具的兩份保函，到期日為2015年5月15日。2015年1月15日，境內企業A出具保函提前履約申請，申請書大概內容為：由於被擔保人C公司向受益人D銀行申請提前還款，受益人提出履約保證責任，故境內企業A申請以保證金履行擔保責任。境內銀行據此以境內企業的保證金辦理提前履約。本案例中，保證金帳戶的到期日不能覆蓋保函的有效期，也就是說A公司希望在保函到期前使用保證金，明顯可以推測出境內企業A在申請開立保函時，即具有提前以保證金履約的傾向。
如圖２：
三、關聯關係審核
對擔保人和債務人非同一人的，審核擔保人與債務人的關聯關係，如股權關係、貿易合作往來等，願意為債務人提供反擔保的理由和背景，將其與債務人的資金用途和還款來源聯繫並充分評估合理性和有效性。
對於申請人與債務人之間無合理關聯關係的，申請人（或反擔保人）願意為債務人提供反擔保的理由和背景不充分、不合理的，應要求客戶進行合理解釋，如客戶無法合理解釋的，應拒絕辦理。
如圖3：
四、對關注客戶適用更嚴格的程式
如果客戶涉嫌利用擔保履約提前償還擔保項下債務，或者曾以擔保人、反擔保人或債務人身份發生過擔保履約或債務違約，應將該等客戶列為關注客戶。對於關注客戶辦理跨境擔保業務適用更加嚴格的盡職調查和業務審批程式。
最後，銀行對跨境擔保業務洗錢風險的識別、評估、監測和控制工作，應持續進行：
（一）銀行在跨境擔保外匯業務辦理、業務持續監控過程中，對於發現存在異常或可疑的情況，一方面應拓寬資訊核實管道，通過行業協會、境內外關聯行、協力廠商機構等途徑對企業的異常或可疑資訊進一步調查取證，必要時，銀行應收集留存紙質資金劃轉憑證等證明材料；另一方面，應及時將異常或可疑情況向上級行及所在地外匯局報告。
（二）銀行辦理跨境擔保外匯業務，應按外匯管理規定審核和留存業務資料，業務檔案留存5年備查。（三）銀行應建立內保外貸履約風險評估制度。銀行對於自身提供的主債務合同將於一年內到期的內保外貸業務，應按季度進行履約風險評估，並向所在地外匯分局報告。
結語：
綜上，銀行開展跨境擔保業務存在諸多風險，對於客戶、業務存疑的跨境擔保，應建議境內企業自行提供跨境擔保，涉及內保外貸的，由擔保人自行向所在地外管局辦理內保外貸登記。企業自行提供跨境擔保相較通過境內銀行開具保函有諸多優勢，不僅可減少支付銀行的手續費，還可以免去銀行對保函申請人的授信要求以及本文所述跨境擔保洗錢風險。
在君倫所代理的眾多跨境融資案件中，我們不僅僅協助客戶設計、論證跨境融資架構，為客戶提供法律文本擬定、出具法律意見書等傳統法律服務，也為客戶辦理擔保物跨境抵/質押、內保外貸簽約登記、外債簽約登記等具體手續，並出具登記已經合法、完備的法律意見書。因此，在企業自行辦理跨境擔保時，可以為企業及銀行提供諸多協助。
