如何理解發改委56號文中間接借用外債的情形

文：上海君倫律師事務所

如何理解發改委56號文中間接借用外債的情形

國家發展和改革委員會（以下簡稱“發改委”）發佈的《企業中長期外債審核登記管理辦法》（以下簡稱“56號文”）已於2023年2月10日開始施行，取代2015年9月14日施行的《國家發展改革委關於推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資（2015）2044號）。這也標誌著外債管理正式進入新時代，總體來說，56號文與現行外債管理實踐保持一致，將此前開展的外債規模切塊試點有關經驗做法推廣至全部企業，對“企業借用中長期外債”的監管由“事前備案登記、事後報送資訊”的方式變更為“事前審核登記、事後報送資訊”，並進一步細化明確了企業外債管理範圍和流程。

其中，境內企業間接在境外借用外債是56號文中比較突出的變化，根據56號文相關規定及發改委就企業借用中長期外債審核登記辦事指南做出的常見問題解答，有關間接外債適用備案登記的情形整理如下：

56號文第三十三條提到的“基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益”，目前暫未有進一步的解釋，未來可能會在實踐中產生不同的解讀，例如“基於”是否僅限於提供相關資產的擔保，還是包括境內企業提供維好協議、安慰函等增信方式，亦或者也包括境外企業基於境內資產收益作為還款來源等情形？該適用範圍和適用條件為何？前述疑問均有待於後續的觀察和發改委的進一步說明。但是根據上述規定及發改委的解釋口徑，關於境外企業向境外銀行借款，並由境內企業提供擔保，是否屬於《企業中長期外債審核登記管理辦法》（56號令）規定需要外債登記的情況，我們認為可以結合授信結構來分類討論，具體如下：

在以上圖示情況下，需滿足兩個條件：

條件一：主要經營活動在境內

主要經營活動在境內的常見情形：

遵循實質重於形式的原則，從下述財務指標、經營情況等方面進行綜合判斷。如境內企業營業收入、淨利潤、總資產或者淨資產的任一指標占發行人/借款人同期經審計合併財務報表相關資料比例超過50%，且經營活動的主要環節在境內開展或者主要場所位於境內（或者負責經營管理的高級管理人員多數為中國公民或者經常居住地位於境內的）。

條件二：基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益

基於境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益的常見情形：

01、ICA架構

02、境內企業為境外貸款提供擔保（包括股權質押、不動產抵押、應收賬款質押等）

03、境內企業向境內銀行申請保函為境外貸款提供擔保

04、境內企業為境外貸款提供例如差額補足、到期回購、流動性支援、維好協定、安慰函等增信措施等其他被發改委視為構成間接借用外債等情形

05、符合大陸證監會2023年43號文的發債

結語

另外，值得注意的是，在近三年內有中長期外債未履行審核登記手續，是否會影響該企業申請新的中長期外債？以及有何補救方式？根據發改委的答覆意見，企業在新申請外債時，需要對最近三年借用外債（包括債券和商業貸款等）情況及在發改委審核登記和資訊報送等合規情況進行詳細說明，如有未備案/審核等不合規情況，需認真自查整改，發改委將視違規性質和嚴重程度做出相應處理。若因政策不熟悉，借用外債沒有進行審核登記，且已經發行或提款的話，發改委回復在此情況下不可補辦，企業外債審核登記為事前審核，未按要求履行相關手續屬於違規行為。

因此，未來涉及境外企業舉借外債的情形時，若對交易安排中涉及的債務安排是否需向發改委申請辦理審核登記存在疑問時，建議及時向發改委進行諮詢，儘早確認以降低企業合規風險。