解決“獨董不獨”之困境 ,《上市公司獨立董事管理辦法》施行中!

文:上海君倫律師事務所

前言

為貫徹落實《國務院辦公廳關於上市公司獨立董事制度改革的意見》,優化上市公司獨立董事制度,2023年8月4日,中國證券監督管理委員會發佈《上市公司獨立董事管理辦法》(下稱“《獨董辦法》”),《獨董辦法》自2023年9月4日起施行,並對上市公司董事會及專門委員會的設置、獨立董事專門會議機制、獨立董事的獨立性、任職條件、任職期限及兼職家數等事項設置一年的過渡期。過渡期內,上述事項與《獨董辦法》不一致的,應當逐步調整至符合規定。

《獨董辦法》實行前,本所曾就其重大改革的“七大亮點”進行點評。《獨董辦法》實施後,為使各位讀者深入理解本次修訂的內容,全方面的認識到修訂的差異,本文將《獨董辦法》與被廢止的《上市公司獨立董事規則》(下稱“《獨董規則》”)進行對比分析,討論《獨董辦法》對獨立董事、上市公司等主體所產生的影響。

一、《獨董辦法》出臺背景

2021年,在康美藥業證券虛假陳述責任糾紛案中,5名獨立董事因未有效履行勤勉盡責義務,對於財務造假事宜存在過失,被判處需承擔巨額賠償(江鎮平、李定安承擔20%連帶責任(折合4.918億元);張弘承擔10%連帶責任(折合2.459億元);郭崇慧、張平承擔5%連帶責任(折合1.2295億元))。廣州市中級人民法院的判決書((2020)粵01民初2171號)出具後,上市公司的獨立董事職務竟一時間成為了“燙手山芋”,並由此出現了獨立董事的“離職潮”。

獨立董事在上市公司經營運作中承擔重要作用。然而在實踐中,由於獨立董事的聘任費用普遍不高,但其所承擔的義務卻顯然與回報不成正比,且獨立董事作為“外部人員”,無法實際參與公司的經營活動,導致獨立董事變成了“僅需簽字的閒職”,造成獨立董事實際上並未發揮出其應有作用。

作為“中小股東的合法權益”保護者,投資者卻對獨立董事一直有“獨董不獨”“獨董不懂”的詬病,究其原因就在於獨立董事無法確實體現起作用使得獨立董事成了“獨董花瓶”,從而無法有效保護中小投資者的合法權益。

據此,本次《獨董辦法》系在《獨董規則》以及證監會(如《上市公司治理準則(2018年修訂)》)、交易所相關規則、規定的基礎上進行修訂,從《獨董辦法》整體來看,《獨董辦法》在相比於以往的規則及規定進行了較大的改動。

二、《獨董辦法》修訂重點解讀

1、提高獨立董事獨立性標準

1.《獨董辦法》第二條相較于《獨董規則》第二條的對獨立性的要求更為嚴格,在“不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷”的基礎上,將“上市公司實際控制人”納入關聯關係範圍,並增加“不存在直接或者間接利害關係”作為獨立董事獨立客觀判斷的標準。

2.專門委員會獨立性的提高,《獨董辦法》第五條明確“提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應當過半數並擔任召集人”並增加了“審計委員會成員應當為不在上市公司擔任高級管理人員的董事”的要求,強化董事會專門委員會的獨立性,提高專門委員會對公司的監管品質。

3.增加獨立董事獨立性自查要求,並明確由上市公司董事會承擔審查義務,《獨董辦法》第六條最後一款規定“獨立董事應當每年對獨立性情況進行自查,並將自查情況提交董事會。董事會應當每年對在任獨立董事獨立性情況進行評估並出具專項意見,與年度報告同時披露”。

2、增加獨立董事任職資格要求

《獨董辦法》第六條系對獨立董事之獨立性的具體要求並以負面形式明確不得擔任獨立董事之情形,相比于《獨董規則》擴大了不得擔任獨立董事的情形、明確了相關標準,具體表現如下:

01增加了兩類不得擔任獨立董事的情形,分別為:“在上市公司控股股東、實際控制人的附屬企業任職的人員及其配偶、父母、子女”以及“與上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自的附屬企業有重大業務往來的人員,或者在有重大業務往來的單位及其控股股東、實際控制人任職的人員”。但是,《獨董辦法》及相關規定中並未對“重大業務往來”作出明確定義,因此,對於“重大業務往來”的標準仍待後續持續關注、驗證。

02豐富了相關仲介機構人員不得擔任獨立董事的情形,將《獨董規則》中規定的“為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員”範圍擴大為“為上市公司及其控股股東、實際控制人或者其各自附屬企業提供財務、法律、諮詢、保薦等服務的人員”,並將該等人員範圍明確為“提供服務的仲介機構的專案組全體人員、各級覆核人員、在報告上簽字的人員、合夥人、董事、高級管理人員及主要負責人”。

03將證券交易所相關規定納入獨立董事獨立性的判斷依據,具體為將《獨董規則》規定的“法律、行政法規、部門規章等規定的其他人員”“公司章程規定的其他人員”“中國證券監督管理委員會(以下簡稱中國證監會)認定的其他人員”修改為“法律、行政法規、中國證監會規定、證券交易所業務規則和公司章程規定的不具備獨立性的其他人員”。

3、獨立董事履職品質要求的提高

為了保證獨立董事能夠更好地瞭解公司情況、有效履行獨立董事職責,《獨董辦法》對於獨立董事履職品質要求進行了相應的提高,具體規定包括了獨立董事兼職數量以及獨立董事現場履職時間,具體情況如下:

減少獨立董事兼職數量

《獨董辦法》第八條將原《獨董規則》第六條規定的“獨立董事原則上最多在五家上市公司兼任獨立董事”縮減為“獨立董事原則上最多在三家境內上市公司擔任獨立董事”,實際系證監會為了確保上市公司獨立董事以確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。而在實踐操作中,上市公司的獨立董事一般由相關專業人士兼職擔任,前述人員在擔任獨立董事一職外通常有其本職工作需要完成,例如高校教授、律師、會計師、專業顧問等。

增加獨立董事現場履職時間

《獨董辦法》第三十條第一款規定“獨立董事每年在上市公司的現場工作時間應當不少於十五日”,可見證監會要求獨立董事必須要實際履行職務並前往現場瞭解公司真實情況。而在《獨董辦法》徵求意見稿中,有人建議將現場工作時間由十五日修改為十日,而最終證監會仍然保留了十五日現場工作時間的規定,可見證監會將持續關注獨立董事的實際履職情況。

同時,《獨董辦法》也以舉例形式明確獨立董事的履職方式,《獨董辦法》第三十條第二款規定“除按規定出席股東大會、董事會及其專門委員會、獨立董事專門會議外,獨立董事可以通過定期獲取上市公司運營情況等資料、聽取管理層彙報、與內部審計機構負責人和承辦上市公司審計業務的會計師事務所等仲介機構溝通、實地考察、與中小股東溝通等多種方式履行職責”,即要求獨立董事通過多方管道瞭解公司的運營情況。本所律師認為,上述履職方式的執行情況將會成為判斷獨立董事是否履行義務的重要依據。

4、獨立董事履職保障的強化

01獨立董事聘請仲介機構的靈活度及可行性的提高

《獨董辦法》第十八條在保留《獨董規則》第二十二條規定“獨立聘請外部審計機構和諮詢機構,對公司的具體事項進行審計和諮詢”的基礎上,將前述職權的實施通過比例由“全體獨立董事同意”調整為“全體獨立董事過半數同意”。

02《獨董辦法》第二十三條在《獨董規則》第二十二條的基礎上對獨立董事事前許可事項的範圍進行了調整,具體如下:

(1)擴大事前許可關聯交易的範圍,將《獨董規則》規定的“重大關聯交易(指上市公司擬與關聯人達成的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計淨資產值的5%的關聯交易)”修改為“需要披露的關聯交易”,增加獨立董事對關聯交易審查的靈活性;

(2)增加“上市公司及相關方變更或者豁免承諾的方案”和“被收購上市公司董事會針對收購所作出的決策及採取的措施”作為獨立董事事前許可事項;

(3)刪除《獨董規則》規定的“向董事會提議聘用或解聘會計師事務所”的規定,不再納入獨立董事事前許可事項範圍。

03增加獨立董事專門委員會規定

《獨董辦法》第二十四條規定“上市公司應當定期或者不定期召開全部由獨立董事參加的會議”並要求獨立董事對《獨董辦法》第一款第一項至第三項、第二十三條所列事項,應當經獨立董事專門會議審議。

04保障獨立董事知情權

《獨董辦法》第三十六條規定“上市公司應當向獨立董事定期通報公司運營情況,提供資料,組織或者配合獨立董事開展實地考察等工作”並建議“上市公司可以在董事會審議重大複雜事項前,組織獨立董事參與研究論證等環節,充分聽取獨立董事意見,並及時向獨立董事回饋意見採納情況”。

5、明確獨立董事的責任認定標準

為保證獨立董事履職過程中對自身責任後果的可預期性,《獨董辦法》新增了“第五章 監督管理與法律責任”章節,並對獨立董事的責任認定相關事宜作出規定,相關規定重點如下:

1明確獨立董事責任的認定標準

《獨董辦法》第四十五條規定,“對獨立董事在上市公司中的履職盡責情況及其行政責任,可以結合獨立董事履行職責與相關違法違規行為之間的關聯程度,兼顧其董事地位和外部身份特點,綜合下列方面進行認定:

(一)在資訊形成和相關決策過程中所起的作用;

(二)相關事項資訊來源和內容、瞭解資訊的途徑;

(三)知情程度及知情後的態度;

(四)對相關異常情況的注意程度,為核驗資訊採取的措施;

(五)參加相關董事會及其專門委員會、獨立董事專門會議的情況;

(六)專業背景或者行業背景;

(七)其他與相關違法違規行為關聯的方面。”

2明確獨立董事免責事由

《獨董辦法》第四十六條規定,“獨立董事能夠證明其已履行基本職責,且存在下列情形之一的,可以認定其沒有主觀過錯,依照《中華人民共和國行政處罰法》不予行政處罰:

(一)在審議或者簽署資訊披露檔前,對不屬於自身專業領域的相關具體問題,借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的;

(二)對違法違規事項提出具體異議,明確記載於董事會、董事會專門委員會或者獨立董事專門會議的會議記錄中,並在董事會會議中投反對票或者棄權票的;

(三)上市公司或者相關方有意隱瞞,且沒有跡象表明獨立董事知悉或者能夠發現違法違規線索的;

(四)因上市公司拒絕、阻礙獨立董事履行職責,導致其無法對相關資訊披露檔是否真實、準確、完整作出判斷,並及時向中國證監會和證券交易所書面報告的;

(五)能夠證明勤勉盡責的其他情形。

在違法違規行為揭露日或者更正日之前,獨立董事發現違法違規行為後及時向上市公司提出異議並監督整改,且向中國證監會和證券交易所書面報告的,可以不予行政處罰。”。

《獨董辦法》對獨立董事責任認定標準的明確及細化,有利於獨立董事及相關各方明確獨立董事的職責邊界,減少證監會對獨立董事做出的行政處罰的爭議,為獨立董事維護自身的合法權益提供依據及標準,提高獨立董事對相關工作結果及責任的可預期性。

三、小結

《獨董辦法》的實施是我國獨立董事制度的完善及提升的重要的一步,體現出我國資本市場為提高上市公司合規性、真實性的決心,是保護上市公司中小股東合法權益的確實舉措,強化獨立董事在上市公司運營過程中“專業諮詢、監督管理、互助共贏”的職能,確立並保障獨立董事作為參與者、監督者、保護者的角色地位。現實的案例及教訓告訴我們“獨董不獨”“獨董不懂”會嚴重損害我國資本市場秩序以及中小股東權益。期望《獨董辦法》實施後,上市公司獨立董事能夠充分發揮自身的專業特長,確實履行自身職責,實際並深入參與上市公司的經營及管理工作中,作好上市公司監督者的職責,以促進我國資本市場的穩定的、長遠的發展。

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